GIE Bellecour Conseils Avocats - Groupement d'avocats - LYON - France

Cautionnement disproportionné

2010-07-26T01:32:00.000-07:00

A propos d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 22 juin 2010 (Com. 22 juin 2010, FS-P+B+I, n°09-67.814)

L’article L.341-4 du Code de la consommation, issu de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 relative à l’initiative économique, interdit au créancier professionnel de se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.

Le texte réserve l’hypothèse dans laquelle la caution disposerait, au moment où elle est appelée, d’un patrimoine lui permettant de faire face à son obligation.

Dans cette affaire, le créancier reprochait à la cour d’appel d’avoir alloué au dirigeant social, caution de la société, une réparation égale à la somme qu’il devait sans s’expliquer sur l’importance de la disproportion de l’engagement.

La Cour de cassation rappelle que le texte s’applique dès lors que la caution est une personne physique.

Le dirigeant qui se porte caution des dettes de son entreprise bénéficie de cette protection légale (Com. 13 avril 2010, n° 09-66.309).

La Cour de cassation précise que la sanction du cautionnement manifestement disproportionné consistant dans l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir de l’engagement, n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice et ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion.

Dès lors que le juge constate le caractère manifestement disproportionné du cautionnement, il doit rejeter la demande du créancier.

Cette solution s’applique aux actes de cautionnements souscrits à partir du 5 août 2003, date d’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 (Cass.Ch.mixte, 22 septembre 2006, n° 05-13 517).

Les actes souscrits antérieurement, à l’exception de ceux déjà soumis au Code de la consommation, relèvent de la jurisprudence ancienne sanctionnant le cautionnement excessif par la condamnation à des dommages et intérêts.

Yann GALLONE - Avocat (assisté de Marie-Laure LANTHIEZ, élève Avocate)

Fixation de nouveaux seuils d'interdiction de règlement en espèces

2010-07-26T01:23:00.000-07:00

L’article L.112-6 alinéa 1er du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention et à l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, pose le principe d’une interdiction générale de payer en espèces au-delà d’un montant fixé par décret.

Le décret d’application n°2010-662 du 16 juin 2010 a été récemment publié (JO 18 juin).

Il créé un article D.112-3 du Code monétaire et financier qui prévoit que le seuil au-delà duquel il est interdit de payer en espèces est fixé à 3 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal en France ou lorsqu’il agit pour les besoins d’une activité professionnelle.

Le seuil maximal des paiements en espèces est porté à la somme de 15 000 euros lorsque le débiteur justifie qu’il n’a pas son domicile fiscal en France et qu’il n’agit pas pour les besoins d’une activité professionnelle.

Auparavant l’interdiction visait les règlements professionnels supérieurs à 1 100 euros portant sur des opérations spécifiques (paiements de loyers, transports, services,…).

En généralisant l’interdiction du paiement en espèces au-delà d’une certaine somme, la France s’est conformée à la troisième directive communautaire anti-blanchiment n° 2005/60/CE du 26 octobre 2005.

Les infractions à cette interdiction sont passibles d’une amende de 5% des sommes réglées en numéraire (art.1840 J du Code Général des Impôts et L.112-7 du Code monétaire et financier).

Yann GALLONE - Avocat (assisté de Marie-Laure LANTHIEZ, élève Avocate).

Fiscalité: fin de l’exonération de CSG et CRDS pour les golden parachutes

2010-02-08T10:08:00.000-08:00

En droit commun, l’ensemble des remboursements forfaitaires des frais relatifs aux fonctions de dirigeants est soumis aux cotisations de sécurité sociale.

En effet, depuis le 1er janvier 1973, l’assiette des cotisations de sécurité sociale est soumise aux mêmes règles que l’impôt (Circ. Acoss 73-39 du 23 août 1973).

Les indemnités, remboursements ou allocations forfaitaires pour frais sont considérés comme des compléments de rémunération imposables y compris les indemnités de cessation de fonctions des dirigeants.

L'instruction fiscale 5 F-17-73 du 13 mai 1973 a précisé, et ce conformément à l’article 80 ter du code général des impôts, que par dirigeants il fallait entendre les dirigeants de droit et de fait soumis au régime général de la sécurité sociale.

Ce statut fiscal de salarié s’applique notamment au président du conseil d'administration, au directeur général, et aux administrateurs des sociétés anonymes, au président des sociétés par actions simplifiées et au gérant minoritaire des sociétés à responsabilités limitées.

Cependant, les indemnités relatives à la cessation « forcée » de fonction de dirigeant échappaient aux cotisations de sécurité sociales.

Pour répondre aux polémiques relatives aux « parachutes dorés » des mandataires sociaux des grandes entreprises, l’article 14 de la loi du 17 décembre 2008 a stipulé que ces indemnités forfaitaires ne seront plus exonérées de CSG et CRDS au dessus d’un certain seuil.

En effet, depuis le 1er janvier 2009, les indemnités dont le montant est supérieur à trente fois le plafond annuel de la sécurité sociale prévu à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale, soit 1 029 240 euros en 2009, sont soumis à la CSG et CRDS en totalité.

La circulaire du 10 juillet 2009 (DSS 2009-210) a précisé que lorsque le mandataire social détient un contrat de travail, il faut ajouter à l’indemnité de départ celle liée à la rupture du contrat de travail pour apprécier le seuil de trente fois le plafond de la sécurité sociale.

Pauline BARTHELET - Juriste & Stéphane BERRUCAZ - Avocat

Cession d'actions et concurrence

2010-02-02T09:43:00.000-08:00

A propos d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 15 décembre 2009 (Com., 15 décembre 2009, n°08-20.522).

La Cour de cassation précise qu'après l'expiration d'une clause de non-concurrence, le cessionnaire d'actions demeure fondé à se prévaloir de la garantie légale d'éviction.

Cette garantie expréssement prévue par le droit de la vente du Code civil interdit au cédant des actions tout agissement ayant pour effet de l'empêcher de poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser l'objet social.

Le vendeur d'actions ne peut donc pas prendre prétexte de l'expiration d'une clause de non-concurrence ou de l'absence de clause de non-concurrence pour concurrencer l'acquéreur.

Yann GALLONE - Avocat

Bail commercial: quid de la validité du refus de renouvellement délivré par le seul usufruitier

2010-02-02T09:27:00.000-08:00

A propos d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 9 décembre 2009 (Civ. 3°, 9 décembre 2009, FS-P+B, n°08-20.512)

L'article 594 du Code civil interdit à l'usufruitier de donner à bail un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal, sans le concours du nu-propriétaire.

Il en est de même pour un congé avec offre de renouvellement.

En revanche, un usufruitier peut de son propre chef délivrer un congé avec refus de renouvellement.

La Cour de cassation précise en l'espèce qu'un usufruitier peut également notifier le refus du renouvellement d'un bail commercial en réponse à la demande de renouvellement formulée par le locataire.

Yann GALLONE - Avocat

Copropriété: l'autorisation d'agir en justice à posteriori

2010-02-02T09:16:00.000-08:00

A propos d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 13 janvier 2010 (Civ. 3°, 13 janvier 2010, FS-P+B, n°09-10.398)

Le syndic de copropriété doit pour agir en justice au nom du syndicat des copropriétaires être autorisé par une décision d'assemblée générale (article 55 du décret n°67-223 du 17 mars 1967).

La jurisprudence prévoit la possibilité d'une régularisation à posteriori par l'assemblée générale.

Cette ratification doit intervenir avant que le Juge ait statué.

La Cour de cassation rappelle également que la ratification doit intervenir de surcroît avant l'expiration du délai de prescription de l'action.

Yann GALLONE - Avocat

Vice caché: clause de non-garantie et mauvaise foi

2010-02-02T08:54:00.000-08:00

A propos d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 16 décembre 2009 (Civ. 3°, 16 décembre 2009, FS-P+B, n°09-10.540)

Un appartement avait été vendu par une société civile immobilière.

Le contrat stipulait qu'aucune garantie n'aurait lieu notamment en cas d'existence de termites.

La société civile immobilière était en réalité informée de la présence de termites.

La Cour de cassation rappelle qu'un vendeur stipulant qu'il ne garantira pas un vice qu'il connaissait lors de la conclusion du contrat, est néanmoins tenu à garantie.

Yann GALLONE - Avocat

Droit social: ce qui change en 2010

2010-02-02T00:55:00.000-08:00

En 2010, les principaux changements portent sur les points suivants :

SMIC :
A partir de l'année 2010, le SMIC sera revalorisé automatiquement tous les 1er janvier.
Le SMIC a été ainsi porté à 8,86 € soit un montant mensuel de 1343,77 € pour 35 heures.

CHARGES SOCIALES:
Le plafond de la sécurité sociale est fixé à 2885 € par mois.
Le plafond mensuel ARRCO passe à 8655 €, le plafond UNEDIC et AGIRC à 11540 € tandis que la tranche C AGIRC est de 23080 €.
Le forfait APEC est porté à 20,77 € (12,46 € pour l'employeur et 8,31 € pour le salarié).
Le forfait social est doublé et porté à 4%.

SENIORS:
La mise à la retraite entre 60 et 64 ans n'est plus possible.
A partir de 65 ans, l'employeur ne peut mettre à la retraite un salarié qu'avec son accord écrit.
Ce n'est qu'au 70e anniversaire de celui-ci que l'employeur retrouve la possibilité de le mettre à la retraite.

Les indemnités de départ à la retraite ne sont plus exonérées d'impot sur le revenu dans la limite de 3050 €, elles sont désormais imposables dès le premier euro

EMPLOI DES HANDICAPES:
Les entreprises d'au moins 20 salariés qui n'ont engagé aucune mesure relative à l'emploi des handicapés sont astreintes à un versement au Trésor Public d'une somme correspondant à la contribution AGEFIPH, majorée de 25%. En 2010, elles devront également verser à l'AGEFIPH une contribution équivalente à 1500 fois le SMIC horaire par poste manquant par rapport à l'obligation légale de 6%.

TRAVAILLEURS INDEPENDANTS:
A compter du 1er janvier 2010, les travailleurs indépendants relevant de la CIPAV peuvent opter pour le régime de la micro-entreprise. Pour 2010, ils disposeront jusqu'au 28 février pour lever l'option.

Hervé ROCHE
Avocat

Fiscalité: loi de finances pour 2010 et loi de financement de la sécurité sociale pour 2010

2010-02-01T10:09:00.000-08:00

Les principales dispositions en matière de fiscalité des entreprises sont les suivantes:

- reconduction en 2010 du mécanisme de remboursement anticipé du crédit d'impôt recherche sur les dépenses de recherches engagées en 2009;

- suppression de la taxe professionnelle et instauration de la contribution économique territoriale.

Concernant les particuliers, il peut être noté les mesures suivantes:

- réduction progressive, à compter de 2011 (et non dès 2010 comme envisagé un temps), des taux de la réduction d'impôt sur le revenu au titre de l'investissement locatif dit « Scellier » pour les logements ne répondant pas à la norme BBC (bâtiment basse consommation énergétique);

- réduction du plafond global des avantages fiscaux pour les investissements et les dépenses effectuées à partir de 2010 à 20 000 € plus 8 % du revenu imposable;

- relèvement du seuil d'imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux à 25 830 € pour l'imposition des revenus de 2010.

J'attire votre attention que parallèlement les plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux réalisées à compter de 2010 seront assujetties aux prélèvements sociaux dès le premier euro de cession.

Toute cession de titres intervenue en 2010, même pour un montant inférieur à 25 830 € sera désormais soumise aux prélèvements sociaux à hauteur de 12,1 %.

Elle restera dispensée d’impôt sur la plus-value (18 %).

Vincent RAPEY - Avocat

Immobilier: renonciation à une condition suspensive

2010-02-01T09:54:00.000-08:00

A propos d'un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 12 janvier 2010 (Civ. 3°, 12 janvier 2010, F-9+B, n°08-18.624)

Un promesse synallagmatique de vente avait été conclue sous condition suspensive d'obtention d'un permis de construire.

Le permis de constuire n'a pas été obtenu mais l'acquéreur a souhaité cependant réitérer la vente.

Face au refus du vendeur, l'acquéreur a initié une action en réalisation forcée de la vente, arguant de sa renonciation à une condition suspensive stipulée dans son seul intérêt.

La Cour de cassation lui donne raison au motif que la condition suspensive ayant été stipulée dans l'intérêt excusif de l'acquéreur, celui-ci pouvait "renoncer au bénéfice de cette condition dont la non-réalisation ne pouvait rendre caduque la promesse"

Yann GALLONE - Avocat

Peut-on s'assurer contre ses chances de succès ?

2009-12-22T09:22:00.000-08:00

Le quotidien sportif « L’Equipe » publiait il y a quelques semaines un court mais amusant article traitant des difficultés rencontrées par les dirigeants du club de football de Barcelone, pour s’assurer à des conditions satisfaisantes contre les chances de voir leur prestigieuse équipe remporter toutes les compétitions auxquelles elle s’est inscrite et ainsi devoir engager des sommes considérables notamment en primes de résultats à verser à ses joueurs…

Le journaliste donnait peu de détail mais soulignait l’optimisme manifesté par les responsables catalans quant à leurs chances de trouver un contrat d’assurance correspondant à leurs attentes, c'est-à-dire à des conditions financières acceptables.

On déduisait de la tournure de cet article que, manifestement, des compagnies avaient déjà accepté le principe d’un tel contrat, mais à des conditions financières peu avantageuses.

La circonstance qu’une société européenne semble coutumière de la conclusion de tels contrats signifierait que l’on peut s’assurer contre ses propres chances de succès…

Traditionnellement, la doctrine définit le contrat d’assurance comme l'opération par laquelle, contre paiement d'une cotisation ou prime, fixe ou variable, ou d'une série de cotisations ou primes, une entreprise d'assurances promet de prendre en charge, par paiement ou fourniture de prestations, les conséquences que peuvent produire certains événements, dans des circonstances définies, sur un bien, une personne ou un patrimoine.

Aux même titre que le jeu et le pari et le contrat de rente viagère, le contrat d’assurance fait partie des contrats aléatoires, définis par l’article 1964 du code civil, comme des conventions réciproques dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain.

L’appréciation de l’aléa dans les contrats d’assurance, relève d’après la Cour de Cassation, de l’appréciation des juges du fond…

L’article L. 113-1 du code des assurances nous précise que :

- les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ;

- l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré.

Pourtant, l’assuré qui gagne volontairement un trophée et engage ainsi la garantie de l’assureur commet bien une faute intentionnelle…

Comme le rappellent les auteurs de doctrine commentant ces questions d’aléa, Les assureurs, eux-mêmes, transigent sur son exigence quand ils offrent, en assurances de responsabilité, la garantie dite de reprise du passé avec laquelle sont couverts les dommages survenus avant la souscription du contrat, à condition qu'ils soient inconnus du proposant. Il est certes exact que les dirigeants du FC BARCELONE ignorent s’ils vont gagner tous les titres.En cela, l’aléa pourrait être respecté…

On peut aussi poser la question d’une autre manière : en concluant avec leurs joueurs des contrats garantissant des primes qu’ils ne pourront manifestement pas assumer sans risquer d’obérer leur santé financière, les gérants du club ont à l’évidence commis une faute de gestion, contre laquelle ils cherchent à s’assurer, en souscrivant des contrats d’assurances…

Vaste question que celle posée par ces glorieux footballeurs, dont on peut surtout tirer un enseignement utile: en matière de contrat d’assurance, tout se négocie…

Régis BERTHELON - Avocat

Précisions sur la garantie due par le cédant d'un fonds de commerce

2009-12-14T09:25:00.000-08:00

A propos d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 28 octobre 2009 (Cass. civ 3e, 28 oct.2009, FS-P+B, n°08-16.826)

Pour renforcer la sécurité du bailleur, les parties à l'acte de cession peuvent convenir d'y inclure une clause de garantie par laquelle le cédant s'engage solidairement avec le cessionnaire au paiement des loyers et à l'exécution du contrat.

A défaut d'une telle clause, depuis un arrêt de la Cour de cassation de 1988 le bailleur ne peut pas exiger du cédant le paiement des loyers échus après la cession (Cass. 3e civ. 12 juillet 1988 n° 86-15.759 : Bull. civ. III n° 125)

Il est important pour le bailleur d’exiger l’insertion d’une telle clause.

La Cour de cassation dans cet arrêt en date du 28 octobre 2009 rappelle que la rédaction des clauses de solidarité doit être précise.

La clause de solidarité est interprétée restrictivement quant à son étendue.

Ainsi, lorsqu'elle est limitée au paiement des loyers dus par le cessionnaire, le cédant ne peut pas être tenu de payer les réparations locatives ou l'indemnité d'occupation dues par le cessionnaire après la résiliation du bail.

Il doit impérativement être prévu que l’engagement du cédant s’étend notamment à ces sommes.

Yann GALLONE - Avocat

Syndic de copropriété: règlementation à venir

2009-12-11T09:38:00.000-08:00

Les syndics de copropriété se voient reprocher de facturer des prestations qui devraient en principe être intégrées dans le forfait payé les copropriétaires.

Monsieur Hervé NOVELLI, secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation, a indiqué, dans le cadre des Assises de la consommation qui se sont tenues le 26 octobre 2009, qu'il entendait, avant la fin du premier trimestre 2010, fixer par arrêté la liste des prestations de syndics couvertes par le forfait payé par les copropriétaires.

Yann GALLONE - Avocat

Fusion et contrat de franchise

2009-12-11T09:30:00.000-08:00

La Cour de cassation considère que le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par l’effet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions.

Cass.com. 24 nov. 2009, F-D, n°08-16.428

Une entreprise peut faire l'objet d'une fusion avec création d'une personne morale nouvelle, d'une fusion-absorption, d'une scission, opérations qui entraînent une transmission universelle du patrimoine des sociétés fusionnées à la nouvelle personne morale, ou encore du patrimoine de la société absorbée ou scindée à la société absorbante (C. com., art. L. 236-3).

L'article L. 236-22 du Code de commerce permet également de soumettre l'apport partiel d'actifs au régime des scissions, l'effet de transmission universelle du patrimoine ayant alors lieu dans les limites de la branche d'activité apportée.

La société absorbante ou la société résultant de la fusion en cas de fusion avec création d'une personne morale nouvelle est substituée, activement et passivement, à titre universel, aux droits et obligations des sociétés absorbées ou fusionnées.

Les contrats conclus intuitu personæ sont cependant soumis à un régime particulier et supposent pour leur transmission l’accord du cocontractant à cette transmission.

Un contrat conclu intuitu personae est celui conclu en considération de la personne du cocontractant, c'est-à-dire ceux que l'on ne signe pas avec n'importe qui.

Il n’est pas aisé de caractériser l'existence de l'intuitu personæ.

Les contrats à titre gratuit sont en principe conclus intuitu personae. De même le contrat de mandat.

Le contrat de vente est quant à lui susceptible d'être conclu avec une personne quelconque.

Les parties à un contrat peuvent également expressément stipuler qu’il est conclu intuitu personae.

La Cour de cassation rappelle que le contrat de franchise est un contrat conclu intuitu personae.

Pour éviter que des fusions ou des apports partiels d'actifs ne soient voués à l'échec en raison de l'intuitus personae, il y a lieu d'anticiper le consentement des franchisés, par une stipulation contractuelle, permettant ainsi de s'assurer par avance de la transmissibilité des contrats.

Yann GALLONE - Avocat

Renouvellement de la période d'essai = danger !

2009-12-11T08:20:00.000-08:00

Le renouvellement de la période d'essai est possible une seule fois si un accord de branche étendu et la lettre d'engagement ou le contrat de travail le prévoient expressément.

L'accord du salarié sur un renouvellement de la période d'essai est nécessaire et doit être exprès et non équivoque.

Dans un arrêt en date du 25 novembre 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que la seule apposition par le salarié de sa signature sur un document établi par l'employeur ne vaut pas accord. La manifestation de la volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvait "être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur".

Bien que par le passé, la mention manuscrite du salarié avant sa signature "Bon pour accord exprès au renouvellement de l'essai" a été admise par la jurisprudence comme l'expression du caractère exprès et non équivoque du renouvellement (Soc. 11 octobre 2000 n°98-45.170), je pense, pour ma part, qu'il est plus prudent pour les employeurs de formaliser le renouvellement non pas par une simple lettre sur laquelle le salarié viendrait apposer sa signature et la mention précitée mais bien par un avenant au contrat de travail, seule forme juridique caractérisant à mon sens l'accord exprès des deux parties.

Hervé ROCHE
Avocat

L'incidence de la crise économique et financière sur les LBO

2009-12-11T02:00:00.000-08:00

Le rachat d’entreprise par la mise en place d’un montage en LBO repose sur un levier juridique, un levier financier et un levier fiscal.

Il est aujourd’hui fréquemment utilisé et incontournable pour tout repreneur potentiel car il a su, depuis sa création, faire ses preuves.

Le marché des LBO s’est énormément développé ces dernières années, reposant sur l’idée que la dette est un moyen d’enrichissement.

Ce montage semble à ce jour être la seule solution raisonnable de rachat d’entreprise et va être exploité en masse prochainement lorsqu’un grand nombre de sociétés vont changer de mains.

Or, s’il est connu de tous, le montage en LBO n’est pas sans risques et nécessite une réflexion approfondie au préalable d’un point de vue juridique, financier et fiscale, au nom de la sécurité juridique.

En effet, bien qu’elle soit communément exploitée depuis plusieurs années, cette opération requiert anticipation et prudence.

Ainsi, si certains risques sont rédhibitoires, d’autres peuvent être pris en connaissance de cause. Il faudra donc proscrire les montages trop « artificiels » qui ne manqueront pas d’attirer la méfiance de l’Administration.

Outre la meilleure optimisation possible des trois leviers sur lesquels repose le montage, il est possible d’en accroître les chances de réussite en y ajoutant d’autres volets. Epargne salariale, actionnariat salarié, choix réfléchi de la cible, management impliqué et intéressé, sont autant d’éléments primordiaux.

Cet effort d’optimisation devient encore plus indispensable aujourd’hui avec la crise financière, devenue crise économique, qui a fortement ébranlé le marché des LBO.

Le volume des transactions a connu en 2008 un recul de 70% au niveau mondial et de 52% au niveau national.

Des solutions contractuelles et structurelles existent face aux difficultés rencontrées par les opérations de LBO existant.

Face au principal risque de ne pouvoir honorer la dette d’acquisition, doivent être renégociés les clauses des accords initiaux, dette senior ou mezzanine et du « package management ».

La diminution du levier financier par l’apport de fonds propres ou la recherche de liquidités internes ou externes doivent également être encouragés.

Par conséquent, si le montage en LBO semble ébranlé par la crise financière, il n’est pas pour autant condamné.

Les multiples solutions s’offrant à lui lorsqu’il est en péril lui permettront de rester le montage incontournable de rachat d’entreprise.

Stéphane BERRUCAZ - Avocat et Pauline BARTHELET - Juriste

Affaire CRYO en cassation : rien de nouveau pour le statut de l'oeuvre multimédia

2009-07-07T04:13:00.000-07:00

Cher lecteur,
Cet article a été déplacé sur un blog dédié au droit de l'informatique sur http://www.sadde.com/
Pour des raisons de règles de référencement vis à vis de google, le contenu des articles a été effacé de ce site pour ne pas pénaliser le nouveau.
Sur la page d'accueil du nouveau site n'hésitez pas à faire une recherche sur les mêmes mots clés que ceux de l'article supprimé ici.
Lien direct

Gérald SADDE - Avocat - Roche et Associés

Un peu de biométrie ? Juste un doigt alors ...

2009-06-18T14:24:00.000-07:00

Reconnaissance mutuelle des diplômes d’avocat entre la France et le Québec

2009-06-16T08:47:00.000-07:00

Si comme moi, vous êtes amoureux du Québec et de ses habitants, que vous avez toujours rêvé d’aller porter la « toge » et exercer votre belle profession outre-Atlantique mais que, après vous être dûment renseigné, vous avez été refroidi par les conditions de reconnaissance mutuelle des diplômes (outre deux ans d’exercice dans le pays d’origine, il fallait justifier de plusieurs unités effectuées à l’université au Québec, soit au bas mot, plus de 6 mois de cours à temps plein…), vous allez être ravi d’apprendre que les conditions ont été nettement facilitées par l’adoption d’un arrangement ratifié le 30 mai dernier.

Ainsi, l’Arrangement en vu de la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles entre le Barreau du Québec et le Conseil National des barreaux a été ratifié lors du Congrès du Barreau du Québec le 30 mai 2009.

Désormais, les avocats français désireux d’exercer la profession au Québec devront remplir plusieurs conditions :

- avoir obtenu un Master 1 ou équivalent,

- avoir obtenu le certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA) ou tout autre titre, diplôme, examen ou expérience professionnelle admis en dispense par le décret du 27 novembre 1991,

- être inscrit au tableau d’un barreau en France en tant qu’avocat en exercice,

- justifier d’une assurance responsabilité professionnelle couvrant leur activité professionnelle au Québec par une protection égale ou supérieure à celle en vigueur au Québec,

- accomplir un examen de contrôle des connaissances portant sur la réglementation et la déontologie de l’avocat tel que prévu au règlement du Barreau du Québec.

Dès lors que ces conditions sont remplies, et sans autre formalités, le demandeur pourra demander son inscription au Tableau de l’ordre du Barreau du Québec.

Dans le sens inverse, les conditions d’accès au Tableau d’un Barreau français pour un avocat Québécois sont les mêmes que celles précédemment évoquées.

Alors si les hivers à – 30 °C ne vous font pas peur et que vous avez envie de vous installer en tant qu’avocat au Québec, n’hésitez plus, potassez la déontologie et adressez votre dossier à la Direction générale du Barreau du Québec, Maison du Barreau, 445, boulevard Saint-Laurent, Montréal – Québec H2Y 3T8, CANADA.

Virginie BRUNET, Avocat

C’est la crise, et si vous prêtiez vos salariés !

2009-06-02T04:49:00.000-07:00

La crise est l’occasion pour certaines entreprises de se remettre en cause, d’innover, de revoir leur politique industrielle ou commerciale voire sociale. Les employeurs peuvent trouver dans les règles du droit du travail des solutions permettant de faire face à la crise. Traditionnellement, en périodes de crise, le salut passe souvent par des mesures de chômage partiel ou par des licenciements économiques.

Or, le recours au chômage partiel est considéré par les salariés comme l’antichambre d’un futur licenciement pour motif économique. Quant au licenciement, il s’avère coûteux et amène parfois l’entreprise à se séparer de compétences dont elle peut avoir besoin lors de la sortie de crise.

Entre le licenciement pour motif économique et le chômage partiel, il y a la place pour des solutions plus originales : le prêt de main d’œuvre peut en être une.

Tout d’abord, il convient de rappeler qu’est prohibée toute opération à but lucratif :

- de fourniture de main d'oeuvre ayant pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, cette opération étant appelée « marchandage » (article L.8231-1 du Code du travail).

- ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre, dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions relatives au travail temporaire (article L.8241-1 du Code du travail) ;

En revanche, sont licites les opérations dépourvues de but lucratif. L’entreprise prêteuse doit se contenter de facturer à l’entreprise utilisatrice les salaires et les charges sociales ainsi que les frais professionnels remboursés au salarié.

Un accord national relatif à des mesures urgentes en faveur de l’emploi dans la métallurgie a été conclu le 7 mai 2009. Cet accord prévoit notamment de recourir à des prêts de main d’oeuvre à but non lucratif. Cet accord fait bénéficier les salariés prêtés de garanties (consultation des représentants du personnel, absence de frein à l'évolution de carrière et de rémunération, etc ...).
A défaut d’un accord de ce type dans sa branche d’activité, il est toutefois possible d’organiser la mise à disposition de personnel avec l’accord du ou des salariés concernés et après avoir conclu un avenant au contrat de travail et une convention de mise à disposition avec l’entreprise utilisatrice.

Reste néanmoins à trouver le partenaire qui accueillera les salariés et à convaincre ces derniers que la formule du prêt de main d’œuvre peut être une solution opérationnelle face à la crise et éviter les suppressions d'emplois.

Hervé ROCHE, Avocat

Nintendo en prend pour moins cher que prévu !

2009-05-18T14:12:00.000-07:00

Dailymotion et qualité d'hébergeur : quand décision rime avec précision

2009-05-14T13:26:00.000-07:00

Agent immobilier, ou la rigueur du formalisme de la loi Hoguet

2009-05-04T01:59:00.000-07:00

A défaut d'inscription sur le registre des mandats et de report du numéro d'inscription sur l'exemplaire remis au mandant, l'offre de vente formulée par une agence immobilière en application d'un mandat irrégulier n'engage pas le vendeur.

Cass. civ 3°, 8 avr. 2009, FS-P+B, n°07-21.610

Le respect de la loi Hoguet n°70-9 du 2 janvier 1970 ne doit pas être pris à la légère par les professionnels de l'immobilier.

En l'espèce, un particulier avait accepté une offre de vente émise par une agence immobilière.

Le vendeur s'était rétracté, invoquant la nullité du mandat donné à son agence.

Aux termes de l'article 6 de la loi Hoguet, le mandat doit respecter les conditions de forme prescrites par son décret d'application et notamment la mention de la convention sur le registre des mandats et le report du numéro d'inscription sur l'exemplaire remis au mandant.

A défaut de mandat valable, le mandataire était sans pouvoir et l'offre émise par son intermédaire n'engageait pas le mandant. L'acceptation émise par le candidat acquéreur n'était pas apte à former la vente.

Le formalisme attaché au mandat de l'agent immobilier peut donc s'avérer un outil au service de l'indécision du vendeur.

Au grand regret des agents immobiliers ayant déjà vu juger récemment par la Cour de cassation que la théorie du mandat apparent ne peut tenir en échec les dispositions impératives de la loi Hoguet exigeant la conclusion d'un mandat écrit portant mention de stipulations particulières (Cass. civ. 1ère 31 janvier 2008 n°05-15.774)

Traditionnellement, la théorie du mandat apparent permet de déclarer le mandant engagé dès lors que la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime.

Petite consolation pour l'agent immobilier, dans un autre domaine, la Cour de cassation a également jugé que même s'il n'est pas débiteur de la commission, l'acquéreur dont le comportement fautif a fait perdre celle-ci à l'agent immobilier, par l'entremise duquel il a été mis en rapport avec le vendeur qui l'avait mandaté, doit, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation à cet agent immobilier de son préjudice (Cass. Ass. plén., 9 mai 2008, n°07-12.449)

Yann GALLONE - Avocat

L'association à parts égales, quand tout va mal...

2009-05-04T01:16:00.000-07:00

La théorie de l'abus d'égalité n'est d'aucun secours en cas de refus de l'associé à parts égales de voter la rémunération du gérant.

Cass. com. 31 mars 2009, FS-D, n°08-11.860

Les société familiales sont souvent le siège de conflits insolubles.

Surtout lorsque, comme en l'espèce, les deux coassociés de surcroît cogérants ont choisi une répartition égalitaire des parts sociales!

Une telle répartition les oblige à s'entendre ou à se séparer: ce qui est parfais le but recherché d'un tel montage.

En cas de contentieux, il n'y a guère d'autre issue que la dissolution judiciaire pour paralysie de la société.

La Cour de cassation a rejeté le recours à la théorie de l'abus d'égalité.

En l'espèce, un des deux coassociés refusait de voter l'augmentation de la rémunération du gérant.

La Cour a jugé qu'une telle attitude ne constituait pas un abus d'égalité, l'intention de nuire ne pouvant être présumée et ne suffisant pas à elle seule à établir l'abus de vote, la jurisprudence exigeant depuis un arrêt de principe du 15 juillet 1992 que l'attitude de l'associé soit contraire à l'intérêt de la société en ce qu'elle interdirait la réalisation d'une opération essentielle pour celle-ci.

La Cour de cassation rappelle également qu'à supposer l'abus d'égalité établi, le Juge ne peut fixer la rémunération en se substituant à l'organe social compétent.

Le Juge ne peut que désigner un mandataire ad hoc chargé de représenter les associés opposants ou défaillants lors d'une nouvelle assemblée.

Yann GALLONE - Avocat

La mise en réserve des bénéfices en cas de démembrement de propriété des titres constitue-t-elle une donation indirecte ?

2009-04-30T09:23:00.000-07:00

La mise en réserve systématique des bénéfices d’une société dont les titres sont démembrés constitue-t-elle une donation indirecte ?

C’est ce qu’a souhaité faire valoir l’administration fiscale en notifiant un redressement pour ce motif aux nu-propriétaires des titres d’une société civile familiale.

La cour d’appel de Lyon avait retenu dans une décision rendue le 16 octobre 2007 que la mise en réserve systématique des bénéfices caractérisait en effet une renonciation de l’usufruitier à appréhender les bénéfices. Pour autant, cela ne caractérisait nullement un « dessaisissement irrévocable ».

Or pour qu’il y ait donation, l’article 894 du Code civil dispose qu’un « dessaisissement irrévocable » du bien du donateur doit être démontré auquel doit s’ajouter une intention libérale ainsi qu’une acceptation du bénéficiaire.

Dans le cas précis de la mise en réserve des bénéfices, l’assemblée générale ordinaire offre au donateur la faculté de décider à tout moment d’une distribution de dividendes prélevés sur les réserves.

La Cour de cassation a confirmé dans un arrêt rendu en date du 10 février 2009 la solution de la cour d’appel, à savoir que le redressement était injustifié car l’usufruitier, ne perdant pas ses droits sur les bénéfices mis en réserve de manière irrévocable, ne consent aucune donation indirecte.

Stéphane BERRUCAZ

Pauline BARTHELET DURAND

CNIL : grande surface = grande responsabilité

2009-04-29T14:01:00.000-07:00

Coup de gueule contre SFR : acte I

2009-04-10T01:26:00.000-07:00

Le gérant majoritaire de SARL à l’abri des procédures collectives

2009-04-01T01:05:00.000-07:00

Depuis le 1er janvier 2006, date d’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises, les commerçants artisans et agriculteurs ne sont plus les seuls à être concernés par les procédures collectives.

En effet, la réforme les a étendues “à toute personne physique exerçant une activité indépendante, y compris une profession libérale soumise à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé”.

Dès lors, les juges du fond sont intervenus afin de délimiter ce nouveau champ d’application notamment s’agissant d’un gérant de SARL.

Dans une affaire récente, une URSSAFF avait sollicité la mise en redressement judiciaire d’un gérant majoritaire de SARL qui avait manqué à son obligation de paiement de cotisations personnelles d’allocations familiales.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 novembre 2008 a considéré que le gérant n’exerçait pas une activité professionnelle indépendante répondant aux dispositions de l’article L631-2 du Code commerce précitées.

Ainsi, en dépit de son statut de gérant majoritaire soumis au régime fiscal et social des travailleurs indépendants, celui-ci n’entre pas dans le champ d’application du redressement judiciaire ou de toute autre procédure collective en vertu de l’identité des textes applicables en la matière.

Cet arrêt de la chambre commerciale a confirmé la jurisprudence antérieure, notamment un arrêt de la Cour d’appel de Chambéry du 14 mai 2007 rendu à l’occasion d’une affaire similaire.
Cette jurisprudence illustre bien la barrière étanche érigée entre le droit social, le droit fiscal et le droit des procédures collectives. Le travailleur indépendant ne correspond point à une définition uniforme.

Le droit des procédures collectives marque à nouveau son caractère spécial, ce qui permet le cas échéant d’assurer l’autonomie de la personne morale et le tout indivisible qu’elle forme.

Le gérant d’une SARL ainsi que les associés ne sont que des organes au sein d’une entité. Ne pas exercer en leur nom propre au sein de la société les fait échapper aux procédures collectives.

À chaque réforme, le nombre des personnes physiques qui ne révèlent pas des procédures collectives diminue. La toute récente ordonnance du 18 décembre 2008 entrée en vigueur le 15 février dernier suscitera sans doute à nouveau une recrudescence de la jurisprudence en la matière…

Stéphane BERRUCAZ
Pauline BARTHELET-DURAND

Clauses abusives et sociétés commerciales

2009-03-30T02:38:00.000-07:00

L'Open Source Initiave certifie la licence open source européenne (EUPL)

2009-03-26T02:24:00.000-07:00

Lorsque vous jouez aux jeux vidéo, pensez à aller aux toilettes de temps en temps.

2009-03-11T04:52:00.000-07:00

Le hasard fait bien les choses !

2009-03-08T04:53:00.000-07:00

Figurez-vous qu'il y a une dizaine de jours un journaliste du Figaro me contacte pour me demander mon avis sur les sites d'enchères inversées, suite à un de mes commentaires dans un forum il y a quelque temps.

Je lui donne mon avis et lui dit que les choses risquent de ne pas évoluer rapidement du point de vue légal... Et là 5 jours après, PAF ! Le projet de loi sur la libéralisation des jeux d'argent est annoncé.

En réalité j'ai le sentiment que concernant les sites de pseudo "enchères inversées" cette "pseudo libéralisation" ne va pas changer grand chose. Ces sites doivent donc plus attendre les premières recommandations ou sanctions de la DGCCRF, car le futur texte de loi ne devrait pas trancher la question de leur statut. L'article du Figaro, bien que succinct est donc parfaitement d'actualité.

Je vous conseille de jeter un œil au dossier de presse mis en ligne sur le site du ministère du Budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui résume l'évolution de la législation. Le schéma ci-après qui en est tiré montre déjà qu'il s'agit d'une ouverture à la concurrence maîtrisée et non d'une libéralisation.

Néanmoins de nombreuses questions peuvent se poser à l'avenir en fonction de la rédaction du texte. Il faut souhaiter que ce dernier embrasse pleinement la diversité des sites de jeux en ligne.

Gérald SADDE - Avocat noir impair et manque -

L’entrepreneur individuel et la Loi de Modernisation de l’Economie

2009-03-03T06:13:00.000-08:00

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 comporte des mesures phares dans différentes matières. Nous pouvons rappeler entre autres la simplification du fonctionnement des SA, EURL et des SAS, la définition du statut juridique de « l’auto-entrepreneur » ou la réduction des délais de paiement.

L’entrepreneur individuel n’a pas échappé à ce vent de nouveauté et c’est tout à son profit.
En effet, d’une part, la protection de son patrimoine a été renforcée (I), d’autre part d’importantes modifications sur le plan social sont intervenues (II). Enfin, nous nous intéresserons aux nouvelles dispositions d’ordre fiscal (III).

I) Un dispositif de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel renforcé

Depuis le 6 août 2008, lendemain de la publication de la LME au Journal officiel, les nouvelles dispositions sont en vigueur et l’entrepreneur individuel ne peut qu’en être soulagé.

En effet, afin de favoriser la création d’entreprise et de faire disparaître toute crainte pour son propre patrimoine auparavant dissuasive, le législateur a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’exploitant personne physique sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à son usage professionnel.

Ainsi, en vertu de l’article L526-1 du Code de commerce, la demande d'insaisissabilité peut concerner désormais tout bien foncier bâti ou non bâti que l'entrepreneur n'a pas affecté à son usage professionnel.

La déclaration qui doit être reçue par notaire sous peine de nullité, doit contenir la description détaillée des biens et l'indication de leur caractère propre, commun ou indivis (article L 526-2 alinéa 1er du Code de commerce).

Lorsqu’un bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel peut faire l'objet de la déclaration d’insaisissabilité mais que si elle est désignée dans un état descriptif de division.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 123-10 du Code de commerce, les personnes physiques peuvent déclarer l’adresse de leur local d’habitation comme adresse de l’entreprise.
Une telle domiciliation ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration d’insaisissabilité et dans ce cas un état descriptif de division n’est pas nécessaire (article L 526-1, al. 2 du Code de commerce).

L’article 14 de la loi précise également la portée de la renonciation à l’insaisissabilité.
En effet, l’article L526-3 du Code de commerce dispose que la renonciation peut porter sur tout ou partie des biens et peut être faite au bénéfice d'un ou plusieurs créanciers désignés par l'acte authentique de renonciation.Notons que lorsque le bénéficiaire de la renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

Enfin, la LME a élargi la définition du surendettement des personnes physiques afin de remédier aux difficultés auxquelles font face les chefs d’entreprise se portant caution pour les dettes de leur entreprise.

Le surendettement se caractérise par l’impossibilité manifeste pour un débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes exigibles d’origine non professionnelle.

Désormais, toute personne physique de bonne foi dans l’impossibilité manifeste de faire face à l’engagement qu’elle a pris de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société peut bénéficier des dispositions permettant de résoudre le surendettement (article L330-1 du Code de la consommation).

Ainsi, la personne qui, de bonne foi, s'est portée caution pour sa société, pourra donc bénéficier de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel.

Enfin, il est prévu que la clôture par le juge d'une procédure de surendettement pour insuffisance d'actif fait disparaître la dette résultant d'un engagement de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société.

L’ensemble de ces dispositions nous montre à quel point le législateur a souhaité favoriser le développement de l’activité des personnes physiques travaillant en leur nom propre qui pouvaient autrefois hésiter à prendre un tel risque.

II) Son nouveau statut social

Le volet social de la loi de modernisation de l’économie n’est pas négligeable.

Quelles sont les mesures à retenir pour l’entrepreneur individuel ?

- Tout d’abord, un nouveau régime micro social a été institué. Celui-ci met fin au bouclier social et au régime déclaratif trimestriel simplifié en vigueur depuis 2007 et jusqu’à l’assujettissement aux cotisations sociales des revenus de 2010.

Ce nouveau régime simplifie le règlement des cotisations sociales des travailleurs indépendants et institue un prélèvement social libératoire calculé en pourcentage du chiffre d’affaires réalisé au cours du mois ou du trimestre précédent.

Les entrepreneurs individuels pourront, sur option, s'acquitter de l'ensemble des cotisations et contributions sociales (et de l'impôt sur le revenu), chaque mois ou chaque trimestre, par un simple versement libératoire.

Ce régime optionnel est applicable aux travailleurs indépendants bénéficiant du régime micro BIC ou du régime déclaratif spécial des titulaires de BNC.

S’agissant du régime micro BIC, les limites de chiffre d'affaires à ne pas dépasser pour en bénéficier ont été relevées par la loi et passent de 76 300 € à 80 000 € pour les entreprises de vente de marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fourniture de logement et de 27 000 € à 32 000 € pour les entreprises prestataires de services.

La limite de recettes que ne doivent pas dépasser les titulaires de BNC pour bénéficier du régime déclaratif spécial a également été relevée par la loi et portée de 27 000 € à 32 000 €.

Notons que les personnes physiques souhaitant exercer une activité commerciale ou artisanale qui opteront pour ce régime pourront bénéficier d’une dispense d’immatriculation au RCS et au répertoire des métiers. Toutefois, , le bénéfice de la dispense d'immatriculation est limité aux personnes qui ne seront pas déjà inscrites au RCS ou au répertoire des métiers au jour de la publication de la LME. Par ailleurs, une telle dispense n’empêche pas la déclaration d’activité au CFE compétent.

- La seconde mesure sociale attirant notre attention est l’extension des cas de recours à la procédure de rescrit social.

Le rescrit social permet, à une entreprise qui s'interroge sur la législation ou la réglementation applicable à son cas présent ou à un projet futur, d'obtenir une décision explicite des organismes de recouvrement des cotisations sociales. Grâce à cette procédure, l’organisme de recouvrement se trouvera lié par l’interprétation qu'elle adoptera à la demande de l'entreprise, sauf changement de législation ou de situation de fait.

Avant la LME, un employeur pouvait recourir au rescrit en matière de réductions de charges sociales pour les embauches de 1 à 50 salariés mais limitées aux zones franches urbaines, aux zones de redynamisation urbaine et aux zones de revitalisation rurale.

Depuis le 1er janvier 2009, les cotisants du régime général et du régime agricole peuvent solliciter l'interprétation de leur organisme de recouvrement sur les exonérations de cotisations de sécurité sociale, certaines contributions des employeurs que la loi énumère et certaines exemptions d'assiette comme les indemnités versées à l'occasion de la rupture d'un contrat de travail, les attributions gratuites d'actions ou encore les stock-options.

Par ailleurs, un rescrit social au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI) a été institué. Ce dispositif entrera en vigueur le 1er juillet 2009.

Les ressortissants du régime social des indépendants pourront ainsi également requérir l'interprétation du RSI au regard de la législation qui leur applicable en matière d'affiliation et d'exonération de cotisations sociales dues à titre personnel.

Le dirigeant d'entreprise artisanale, commerciale, industrielle ou libérale pourra solliciter l'interprétation de l'Administration sur l'exonération de cotisations ACCRE, le plafonnement des cotisations et contributions de sécurité sociale dues par les travailleurs indépendants relevant du régime fiscal de la micro-entreprise ou le régime de déclaration et de versement trimestriel simplifié des cotisations et contributions de sécurité sociale.

- L’atténuation des effets engendrés par le franchissement des seuils d’effectif de salariés.

S'agissant des effets en matière de cotisations sociales des franchissements de seuil, une période de gel expérimental a été instituée sur trois ans (jusqu'à fin 2010) et un lissage sur quatre ans pour les entreprises qui passent un des seuils de 10 ou de 20 salariés. À la fin de l'année 2010, un rapport d'évaluation permettra de pérenniser ou non cette mesure.

III) Les nouveautés en matière fiscale

Le volet fiscalité susceptible d’attirer notre attention représente une importance capitale, la mesure phare étant abordée dès le premier article de la loi par le législateur.

- Le nouvel article 151-0 du Code Général des Impôts prévoit que les contribuables peuvent sur option effectuer un versement libératoire de l'impôt sur le revenu assis sur le chiffre d'affaires ou les recettes de leur activité professionnelle.

Seuls les travailleurs indépendants dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes est inférieur ou égal aux seuils de 80 000 € ou 32 000 € , dont le revenu fiscal de référence n'excède pas, par part de quotient familial, la limite supérieure de la troisième tranche du barème de l'impôt sur le revenu (25 926 € pour 2009) de l'année précédant celle au titre de laquelle l'option est exercée ou ayant opté pour le régime déclaratif mensuel ou trimestriel micro-social peuvent opter pour ce versement libératoire.

Le versement est liquidé par application, au montant du chiffre d'affaires ou des recettes hors taxes de la période considérée, d’un taux d’1 % pour les entreprises artisanales ou commerciales exerçant des activités de ventes ou fournitures de logement, d’1,7 % pour les entreprises prestataires de services et de 2,2 % pour les activités libérales.

Notons que l'option pour le versement libératoire doit être adressée à l'Administration au plus tard le 31 décembre de l'année précédant celle au titre de laquelle elle est exercée, et en cas de création d'activité au plus tard le dernier jour du troisième mois qui suit celui de la création.
C'est auprès des organismes du recouvrement des cotisations de sécurité sociale que seront effectués les versements libératoires d'impôt sur le revenu.

- Relèvement et actualisation automatique de la limite d’application du régime des micro-entreprises.

Nous avons vu précédemment que les limites de chiffre d’affaires à ne pas dépasser pour bénéficier du régime micro BIC avaient été relevées, ainsi que leur montant. Il est donc inutile de les rappeler.

Il convient de mentionner que pour les contribuables assujettis à la TVA, le maintien du régime des micro-entreprises au cours des premières années de dépassement de la limite de 80 000 € (ventes) ou de 32 000 € (services) n'est possible que si le chiffre d'affaires ne dépasse pas les nouvelles limites de maintien de la franchise en base de TVA, soit respectivement 88 000 € (au lieu de 84 000 €) et 34 000 € (au lieu de 30 500 €).

Stéphane BERRUCAZ avocat
Pauline BARTHELET juriste

La responsabilité personnelle du dirigeant de société en procédure collective

2009-03-02T10:12:00.001-08:00

Même agissant dans les limites de ses attributions, un dirigeant peut commettre une faute détachable de ses fonctions.

Cass. com. 10 février 2009, F-P+B, n°07-20.445

Cet arrêt de la Cour de cassation apporte deux précisions.

Il est par principe impossible de cumuler une action en responsabilité pour insuffisance d'actif contre un dirigeant (désormais cantonnée aux sociétés en liquidation judiciaire pour les procédures ouvertes à compter du 15 février 2009) avec une action en responsabilité civile de droit commun des dirigeants de sociétés.

L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif peut conduire à mettre tout ou partie de l'insuffisance d'actif d'une société à la charge d'un dirigeant ayant contribué par ses fautes de gestion à son apparition.

La Cour de cassation précise qu'il suffit qu'une action en responsabilité civile de droit commun soit antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective pour qu'elle puisse prospérer malgré ce dernier.

En principe, les tiers ne peuvent engager la responsabilité personnelle d'un dirigeant de société qu'en présence d'une faute détachable de ses fonctions.

La Cour de cassation considère dans cet arrêt que même agissant dans les limites de ses attributions, un dirigeant peut commettre une faute détachable de ses fonctions à condition de relever des "fautes intentionnelles d'une particulière gravité incompatibles avec l'exercice normal de leurs fonctions"

Un dirigeant ne peut donc pas s'abriter systématiquement derrière la personnalité morale de sa société pour échapper aux recours des tiers.

Yann GALLONE - Avocat

Klassikerwortschatz, poésie, et bases de données

2009-02-24T10:18:00.000-08:00

In vino veritas

2009-02-22T11:52:00.000-08:00

Nous avons la chance d'avoir, au sein de notre groupement d'avocats, des amoureux de la vigne.

Non qu'ils aiment à gambader dans le plus simple appareil avec pour seule revendication de pudeur une feuille de cette noble liane. Non, ils aiment je crois la complémentarité que leur offre les produits de la terre.

Notre profession est intellectuelle et peut manquer de concret parfois. A force d'abstraire nous finissons par perdre un certain bon sens, certaines valeurs, voire une certaine subtilité indispensable aux professionnels mais surtout aux Hommes que nous sommes.

Me Jean-Louis FERY est devenu un avocat viticulteur voilà bien des années et il n'en fallait pas plus pour que les Petites Affiches Lyonnaises lui consacrent un portrait.

GS

Open source : validité de l'Artistic License, suite de l'affaire Jacobsen vs Katzer

2009-02-15T03:22:00.000-08:00

Open source : vidéo de l"intervention auprés de l'ARDI Numérique

2009-02-08T06:37:00.000-08:00

C'est promis c'est la dernière fois que je vous en parle.
Mais je ne peux pas résister :) !
Après tout on n'est pas filmé tous les jours alors j'en profite.
Voici la vidéo d'une intervention donnée à Grenoble lors d'une conférence sur le sujet des modèles économiques du logiciel libre.
Merci encore à l'ARDI Numérique qui me permets de me faire mousser et de toucher du doigt le comble du narcissisme : être filmé et en plus le dire à tout le monde.
La vidéo est un peu longue mais si c'est uniquement ma partie qui vous intéresse ( ce que je comprends bien !!), vous pouvez allez à la minute 21 environ.
Bon visionnage.

Gérald SADDE - Avocat en toute modestie -

Modèles économiques hybrides payant et libre
envoyé par ardinumerique

Nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté: anticipez les difficultés!

2009-02-02T02:18:00.000-08:00

L'ordonnance du 18 décembre 2008 réforme le droit des entreprises en difficulté. Son entrée en vigueur est fixée au 15 février 2009.

Les procédures collectives sont trop souvent perçues comme un constat d'échec.

Les dirigeants craignent que l’image de leur entreprise soit affectée par l’ouverture d’une procédure collective.

Dans la majorité des cas, les entreprises se rapprochent de leur Avocat alors qu'il est trop tard pour redresser utilement l'activité.

L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée au plus tard dans les quarante cinq jours qui suivent la cessation des paiements.

Le défaut de déclaration est pour le dirigeant un cas d’interdiction de gérer et est souvent considéré comme une faute de gestion.

Ce n’est pas pourtant la seule obligation légale de déclaration de cessations des paiements qui doit vous conduire à faire appel à un Avocat.

Il existe des procédures permettant d’intervenir en amont des réelles difficultés, voir de manière confidentielle.

L'Ordonnance du 18 décembre 2008 modifie de multiples aspects du droit des entreprises en difficulté et notamment ces procédures d’anticipation des difficultés.

I/ La procédure de sauvegarde

Il s'agit de la principale innovation de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.

La procédure de sauvegarde a pour particularité d'être ouverte aux entreprises qui ne se trouvent pas en état de cessation des paiements mais qui justifient de difficultés, qu'elles ne sont pas en mesure de surmonter, de nature à les conduire à la cessation des paiements.

La procédure de sauvegarde est très proche du redressement judiciaire du point de vue de ses effets : elle entraîne ainsi une interdiction de paiement des créances antérieures, une suspension provisoire des poursuites, ou encore une procédure de vérification et d'admission des créances.

Elle a pour objectif de faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

Elle conduit à l’adoption d’un plan pouvant notamment comprendre des mesures de restructuration, des accords avec les créanciers sur un rééchelonnement et/ou une réduction des dettes.

L'ordonnance du 18 décembre 2008 prévoit que la procédure de sauvegarde peut dorénavant être ouverte sur demande d'une entreprise qui sans être en cessation des paiements justifie de difficulté qu’elle n'est pas en mesure de surmonter.

Cette procédure demeure donc réservée au débiteur n'étant pas en cessation de paiement, afin de favoriser une anticipation des difficultés et de préserver l'image de la sauvegarde par rapport à celle du redressement judiciaire. Désormais le débiteur n'aura cependant plus à démontrer que ces difficultés sont de nature à le conduire à la cessation des paiements.

L'Ordonnance permet désormais de demander la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix, de procéder soit même à l'inventaire de son patrimoine, supprime l'obligation de réaliser une prisée, conforte le rôle du débiteur dans l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise.

L’Ordonnance étend les catégories de garants du débiteur pouvant se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts, de la suspension des poursuites et des dispositions du plan de sauvegarde. Dans un plus grand nombre de cas le dirigeant qui se porte garant du débiteur ou a obtenu une garantie de ses proches n'aura pas à craindre les répercussions de l'ouverture de la procédure sur sa situation personnelle.

Il est désormais impossible pour le Tribunal de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants ou encore d'ordonner l’incessibilité ou la cession forcée de leurs titres. Le dirigeant est donc assuré de rester à la tête de son entreprise et ne risque plus une perte d'influence en tant qu’actionnaire ou associé.

L'Ordonnance introduit une innovation importante en permettant au Tribunal, à la seule initiative du débiteur, de convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduirait de manière certaine à bref délai à la cessation des paiements. Cette conversion sera très utile lorsque la cession totale de l'entreprise apparaîtra comme la seule possibilité de poursuivre l'activité. La cession pourra être envisagée sans que le débiteur soit contraint de demander la clôture de la procédure de sauvegarde, puis d'attendre la survenue de la cessation des paiements pour bénéficier de l'ouverture d'un redressement judiciaire.

II/ Le mandat ad hoc

Le mandat ad hoc permet au dirigeant dont l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements mais rencontre des difficultés économiques et financières de saisir le Président du Tribunal de commerce d'une demande de désignation d'un mandataire ad hoc.

La mission du mandataire ad hoc peut être de négocier avec les créanciers de l'entreprise des remises de dettes et/ou des délais de paiement.

Le mandat ad hoc à la différence de la procédure de sauvegarde n'entraîne pas une interdiction de paiement des créances antérieures ni une suspension provisoire des poursuites des créanciers. L'entreprise peut cependant solliciter du Tribunal des délais de paiement conformément au droit commun.

Le mandat ad hoc est une procédure informelle et rapide présentant l'avantage d'être confidentielle.

L'Ordonnance du 18 décembre 2008 permet au débiteur de soumettre au Tribunal le nom d'un mandataire ad hoc.

III/ La conciliation

La procédure de conciliation bénéficie aux entreprises éprouvant une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvant pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

Bien que l'absence de cessation des paiements ne soit pas une condition nécessaire à l'ouverture de la conciliation, il est vivement conseillé de ne pas attendre ce stade pour demander l'ouverture d'une procédure de conciliation.

L'ouverture de la procédure de conciliation est sollicitée par requête présentée au Président du Tribunal de commerce.

Le Président désigne un conciliateur, dont l'identité peut être proposée par l'entreprise.

Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre l'entreprise et ses principaux créanciers, d’un accord destiné à mettre fin à ses difficultés.

La durée de la mission du conciliateur est de quatre mois et peut être prorogée d'un mois supplémentaire à sa demande.

En pratique, il est fréquemment nommé au préalable un mandataire ad hoc dans l'hypothèse où les négociations à conduire seraient longues.

La procédure de conciliation n’entraîne également pas une interdiction de paiement des créances antérieures et une suspension provisoire des poursuites des créanciers.

Le chef d'entreprise peut soit faire constater l'accord intervenu par le Président du Tribunal de commerce, soit le faire homologuer.

Le Tribunal homologue l'accord intervenu si les conditions suivantes sont réunies:

- le débiteur n'est pas en état de cessation des paiements où l'accord conclu y met fin ;

- les termes de l'accord sont de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ;

- l'accord ne porte pas intérêt aux intérêts des créanciers non signataires.

Les avantages de l'accord homologué sont notamment les suivants:

- les créanciers qui consentent au débiteur, dans le cadre de l'accord homologué un nouvel apport en trésorerie ou fournissent un bien ou un service, en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité bénéficient d'un privilège de paiement de leur créance en cas de procédure collective ultérieure ;
- en cas d'échec de la procédure de conciliation et d'ouverture d'une procédure collective, la date de cessation des paiements ne peut être fixée à une date antérieure à l'homologation définitive de l'accord, ce qui a pour effet de garantir au créancier l'absence de remise en cause à leur égard des sûretés et paiements intervenus dans le cadre de l'accord homologué ;
- il suspend, pendant la durée de son exécution, toute action en justice en vue d’obtenir le paiement des créances qui en sont l’objet.

Les parties peuvent préférer faire simplement constater sur requête conjointe l'existence de l'accord par le Président du Tribunal de commerce. Le Président rend alors une ordonnance donnant force exécutoire à l'accord.

Cette ordonnance n'est pas soumise à publicité, elle présente l'avantage de conserver à la procédure son caractère secret mais limite la portée de l'accord qui ne sera pas opposable aux tiers.

Afin d'éviter que la procédure de conciliation ne se prolonge alors qu'une procédure collective serait plus adaptée, l’Ordonnance interdit qu'une nouvelle procédure soit ouverte dans les trois mois suivant la fin de la mission du conciliateur.

Désormais, le délai nécessaire au Tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord, que les parties ne peuvent prévoir, sera exclu du calcul de la durée maximale de la conciliation. Le délai légal maximum de cinq mois pourra donc être désormais entièrement consacré à la négociation de l'accord de conciliation.

L'Ordonnance étend à l'accord constaté les dispositions déjà applicables à l'accord homologué et prévoyant que pendant son exécution, les créanciers ne peuvent agir en justice à l'encontre du débiteur pour obtenir le paiement de leur créance.

Les catégories de garant du débiteur autorisées à se prévaloir de l'accord de conciliation homologué sont élargies et étendues à l'accord constaté.

Il est également étendu à l'accord constaté les dispositions organisant les effets de l'inexécution de l'accord homologué.

L’Ordonnance supprime le caractère automatique de la déchéance des délais de paiement accordés judiciairement, dont le prononcé devient une faculté soumise à l'appréciation du Juge.

Ces modifications sont importantes. L'accord constaté, par nature secret, se voit désormais doté d'un certain nombre d’avantages de l’accord homologué ayant lui l’inconvénient de ne pas être confidentiel.

Yann GALLONE - Avocat

Qui vole des CGV vole un boeuf !

2009-02-01T08:47:00.000-08:00

L’art contemporain au paradis

2009-01-25T12:26:00.000-08:00

L’art contemporain dérange, provoque, émeut le spectateur et jusqu’au droit lui-même, obligeant les juges à redéfinir constamment le point d’équilibre de la protection par le droit d’auteur.

Car il consiste parfois plus en l’expression brute d’une idée que sa réelle mise en forme, cet art cristallise les interrogations sur le périmètre de la protection. Protégez une œuvre qui n’est que l’expression de l’idée « sans travail artistique » et vous obtiendrez une expansion dangereuse. Refusez la protection à une œuvre car elle est d’abord l’expression d’une idée, et vous trahissez le rôle premier du droit d’auteur qui est de s’adapter à toute forme d’art.

Monsieur Jakob Gautel est l’auteur d’une œuvre intitulée « Paradis » (voir ci-contre) créée pour l’exposition organisée en 1990 à l’hôpital psychiatrique de Ville-Evrad. Il s’agit de l’inscription du mot « PARADIS » en lettres d’or au dessus de la porte des toilettes de l’ancien dortoir des alcooliques de cet établissement de soins.

Dans la décision de la Cour de cassation du 13 novembre 2008, si ce n’est pas l’idée de l’artiste qui est protégée pas plus d’ailleurs que le mot Paradis, c’est en fait la démarche de l’auteur qui est protégée par le droit d’auteur.

Certes tous les choix effectués par les artistes ne sont pas forcément originaux mais en l’espèce, les juges ont reconnu que les choix spécifiques de ce terme (Paradis) revisité en lettres d’or et apposé dans un hôpital, sur une porte vétuste, ornée d’une serrure en forme de croix impliquent « des choix esthétiques traduisant la personnalité de l’auteur ».

La qualification d’idée ou d’œuvre de l’esprit variera en fonction des cas d’espèce … En résumé : ça dépend ! C’est la magie de ce droit que d’être aussi tourmenté et subjectif que l’art lui-même.

Et la réponse définitive à la question du caractère protégeable de l’art contemporain n’est sans doute pas encore dans « l’urinoir » de Duchamp, décision à venir !

Civ.1ère 13 novembre 2008 (n° de pourvoi : 06-19021) : Affaire « Paradis »

Gérald SADDE - Avocat mateur d'art-

NB : nous prenons le risque de reproduire l’œuvre en question à des fins de démonstration. Puisque nous savons que l’œuvre est protégeable sans nul doute, il nous faut requérir la protection de l’article L.122-5 9° du Code de la Propriété Intellectuelle qui concerne spécialement « La reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d'information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur ».

Mais appartenons-nous bien à la presse en ligne ? Pouvons-nous parler d’information immédiate concernant une jurisprudence de novembre 2008 ?

Le droit est-il un wargame ?

2009-01-11T01:01:00.000-08:00

Ce billet est une réflexion du dimanche matin ni plus ni moins. Je suis tombé sur un des derniers commentaires publié sur le blog de Maître EOLAS à propos de l'arrêt d'appel qui a donné raison à FUZZ. Il se trouve que la discussion a dévié sur la responsabilité des flux RSS, sujet en vogue devant nos juridictions et cela ne risque pas de cesser.

Donc l'internaute en question a relevé un critère de distinction qui m'a fait sourire. Il y distingue en quelque sorte les techniques actives, des techniques passives en vue de publier de l'information. Il conclut qu'il n'est pas forcément illogique de voir la responsabilité du site retenue pour la publication d'un flux RSS, dans la mesure où cette technique consiste à aller chercher de l'information, ce qu'il illustre par le verbe anglais "to pull", à opposer à une technique qui consisterait à recevoir passivement l'information poussée (" to push" ) l'émetteur.

Ce critère de distinction m'a intéressé parce qu'il peut s'avérer transposable, souple, durable et pertinent. Bref, c'est un bon petit critère qui pourrait trouver, en l'encadrant, sa place dans une future loi. En effet il s'agit d'une distinction binaire qui couvre 100 % des cas : a priori soit la technologie ira chercher l'information sur un autre site, soit c'est le site ou l'internaute qui nous l'envoie. Certes,

il y a du travail pour le peaufiner mon petit critère...

Mais ce qui m'amuse c'est le vocabulaire. Ami, joueur de MMO ( jeux massivement multiplayer on-line) j'ai trouvé la solution pour vous faire aimer le droit. Je vais vous traduire ce qui précède !

En résumé cela donne ça :

Sur un site internet, c'est comme quand on Pex dans un nouveau Spot sur un MMO : on ne sait jamais trop ce qui va se passer. On croit qu'on a le bon rythme, on a tout prévu, on a bonTank, du heal, des popos, et puis d'un seul coup on a gros Link et c'est le Rez assuré.
Bref, sur internet, quand on Pull, on risque de prendre l'Aggro du juge :)

Gérald SADDE - Avocat Prêtre de Mitra sur AOC -

La rupture de relations commerciales

2009-01-08T07:05:00.001-08:00

Dès lors que les relations contractuelles résultent de contrats indépendants, que les parties n'ont pas passé d'accord-cadre et qu'aucun chiffre d'affaires ou exclusivité n'a été garanti, il n'y a pas de relation commerciale établie au sens de l'article L.442-6-I, 5°, du Code de commerce.

Com. 16 décembre 2008, FS-P+B+R, n°07-15.589

L'article L.442-6-I, 5° du Code de commerce, trop fréquemment ignoré, a une importance capitale dans la conduite de vos relations commerciales.

Aux termes de cet article, engage la responsabilité de son auteur le fait "de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale"

Il demeure cependant possible de rompre sans préavis une relation commerciale "en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou de force majeure"

Le Code de commerce apporte quelques indications sur la définition du préavis, en renvoyant aux usages du commerce et à des accords interprofessionnels.

A défaut de tels accords, il incombe au juge d'apprécier souvrainement le caractère raisonnable du délai.

Les juridictions, après quelques hésitations, semblent considérer qu'un délai contractuellement accepté doit être considéré comme raisonnable, mais ce n'est pas toujours le cas.

En pratique, un délai de six à douze mois est souvent regardé comme raisonnable.

La sanction de la violation de ces dispositions est sévère et la victime de la rupture peut notamment réclamer des dommages et intérêts à hauteur de la marge qui aurait pu être réalisée durant la période de préavis.

La jurisprudence a une conception large de la notion de relation commerciale établie et les dispositions de l'article L.442-6-I, 5° du Code de commerce concernent notamment la rupture de toute relation commerciale établie, précontractuelle, contractuelle et même postcontractuelle, les successions de contrats à durée déterminée, la sucession de contrats prorogés et/ou renouvelés.

L'arrêt de la Cour de cassation en date du 16 décembre 2008 dénote un durcissement dans l'appréciation du caractère établi des relations commerciales.

La Cour de cassation approuve un arrêt d'appel ayant relevé que la relation nouée ne constituait pas une relation commerciale établie mais une succession et juxtaposition de relations de sous-traitance indépendantes les unes des autres, intervenant en fonction de l'ouverture des chantiers.

Notons qu'en 2008, la Cour d'appel de Versailles avait considéré que le recours à une mise en compétition avec des concurrents avant toute commande prive les relations commerciales de toute permanence garantie et les place dans une situation de précarité ne permettant pas à l'entreprise plusieurs fois attributaire du marché de considérer que ces relations ont un avenir certain (Versailles, 18 septembre 2008, BRDA 2008, n°20, p.10).

Yann GALLONE - Avocat

La SARL à 50/50 : une forme social à risque

2009-01-08T06:06:00.000-08:00

En droit français, toute décision prise par la collectivité des associés en assemblée générale, à la majorité requise et conformément aux dispositions statutaires, ne peut être remise en cause par l’autorité judiciaire sauf à démontrer que cette décision est irrégulière ou abusive.

La cour d’appel de Rennes a retenu le caractère abusif du refus réitéré de l’associé égalitaire empêchant l’obtention de la majorité requise, à savoir la majorité simple, lors du vote de la rémunération du gérant.

La cour d’appel a, de ce fait, qualifié le caractère abusif d’abus d’égalité eu égard à la bonne marche de l’entreprise découlant d’une gestion efficace du gérant en place.

Un pourvoi en cassation a été formé contre l’arrêt rendu en date du 4 décembre 2007 par la 2ème chambre commerciale de la cour d’appel de Rennes qui a accordé l’intervention d’un juge afin de fixer à la hausse la rémunération d’un gérant égalitaire de SARL, décision rejetée en assemblée à trois reprises par l’associé égalitaire.

Le pourvoi en cassation formé par l’associé égalitaire illustre une fois encore le risque omniprésent d’aboutir à une situation de blocage du fait de la mésentente des associés égalitaires pouvant aller jusqu’à la dissolution du contrat de société.

Stéphane Berrucaz, Avocat Associé
Pauline Barthelet, Juriste

AIDE A L'EMBAUCHE

2009-01-06T02:13:00.000-08:00

Un décret du 19 décembre 2008 (Décret n 2008-1357 ; JO, 20 p.19548) met en place une aide temporaire à l’embauche au bénéfice des entreprises de moins de 10 salariés. Cette aide se cumule avec la réduction générale de cotisations sur les bas salaires dite « réduction Fillon ».

I. - Conditions

L’aide est accordée pour les embauches en contrat à durée indéterminée (CDI) ou en contrat à durée déterminée (CDD) pour une durée supérieure à un mois réalisées à compter du 4 décembre 2008. Le renouvellement d’un CDD pour une durée supérieure à un mois ou la transformation d’un CDD en CDI est considéré comme une embauche.

L’entreprise ne peut avoir procédé dans les 6 mois qui précèdent l’embauche à un licenciement économique sur le poste pourvu par le recrutement. L’aide peut être néanmoins accordée si le salarié est recruté au titre de la priorité de réembauche prévue après un licenciement économique.

L’employeur ne peut avoir rompu un contrat de travail avec le même salarié dans les 6 mois qui précèdent la période de travail au titre de laquelle l’aide est demandée lorsque la rupture est intervenue après le 4 décembre 2008. L’aide peut néanmoins être accordée si le salarié recruté se trouve dans l’un des cas de réembauche suivants : après une démission pour élever un enfant ou reprise de son activité dans le cadre du cumul emploi-retraite.

L’employeur doit être à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l’égard des URSSAF et de l’assurance chômage.

Cette condition de paiement est considérée comme remplie lorsque l’employeur respecte le plan d’apurement d’arriérés de cotisations qu’il a souscrit.

II. - Calcul de l'aide

Le montant de l’aide est calculé selon les modalités prévues pour la réduction Fillon. Il est égal à la rémunération brute soumise à cotisations multipliée par un coefficient déterminé par l’application de la formule suivante :

Coefficient = (0,14/0,6) × [1,6 × (montant mensuel du SMIC/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires) - 1].

Le coefficient maximal pris en compte pour le calcul de l’aide est de 0,14. Il est atteint pour une rémunération égale au salaire minimum de croissance. Ce coefficient devient nul pour une rémunération égale au salaire minimum de croissance majoré de 60 %.

Le résultat obtenu est arrondi à trois décimales, au millième le plus proche. Si le résultat mensuel obtenu est inférieur ou égal à 15 € l’aide au titre de ce mois ne sera pas versée.

III. - Formalités

L’aide est versée chaque trimestre par le pôle Emploi (ou par les ASSEDIC dans l’attente de la mise en place de la nouvelle institution). Pour bénéficier de l’aide, l’employeur doit présenter une demande auprès des institutions d’assurance chômage.

Au terme de chaque trimestre civil, l’employeur est également tenu d’adresser à l’institution d’assurance chômage un formulaire permettant le calcul de l’aide accompagné des pièces justificatives. Ce formulaire doit être déposé auprès de l’institution dans les 3 mois qui suivent le trimestre pour lequel l’aide est demandée pour donner lieu à paiement.

L’institution gestionnaire contrôle l’exactitude des déclarations des bénéficiaires des aides. Le bénéficiaire de l’aide doit tenir à sa disposition tout document permettant d’effectuer ce contrôle.

IV. – Règles de cumul

L’aide est cumulable avec la réduction Fillon.

En revanche, le bénéfice de la prime à l’embauche ne se cumule pas avec certaines aides à l’emploi : l’aide à l’insertion par l’activité économique, les aides versées au titre des contrats aidés, l’aide versée au titre du contrat d’accès à l’emploi, l’exonération de charges au titre des contrats d’apprentissage, la subvention versée aux entreprises adaptées et aux centres de distribution employant des personnes handicapées.

L’employeur doit opter, pour chaque recrutement, entre l’aide à l’embauche et l’aide à l’emploi dans le secteur des hôtels, cafés, restaurants.

Hervé ROCHE - Avocat

Joyeuse Année 2009 à tous !!!

2008-12-30T14:26:00.000-08:00

Toute l'équipe de Bellecour Conseils vous transmet tous ses vœux pour cette nouvelle année que nous vous souhaitons prospère et pleine de bonnes surprises.
A l'année prochaine ...

Flux RSS : Revenu de Solidarité Sexuel ?

2008-12-26T04:26:00.000-08:00

J'ai pris connaissance sur LEGALIS.NET d'un nouveau référé concernant la responsabilité de l'éditeur d'un site internet pour la mise en ligne de flux RSS. Le petit nom de l'affaire est celui-ci : Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 15 décembre 2008, Claire L. dit K. / Mehdi K.

Sur le fond, rien de bien nouveau. Un site à vocation pornographique diffuse sur ses pages des flux RSS provenant d'autres sites. Ces flux d'informations sont automatisés et mis à jour en temps réel au fur et à mesure des nouvelles publications des sites à l'origine de ces flux.

Or, l'un d'eux a mis en ligne des photos d'une actrice associées à des commentaires dont on imagine la nature et surtout accompagnées d'une proposition de téléchargement de vidéos.

En substance, la solution du magistrat ne change pas puisque l'éditeur du site diffusant l'information sous la forme du flux RSS (nous parlons donc bien ici du site accueillant le flux RSS) est retenu pour atteinte au droit à l'image.

La question est toujours sujette à contestation car, à proprement parler, l'éditeur du site diffusant les flux ne choisit pas de diffuser ou non l'information. Celle-ci est automatiquement diffusée sur le site sans que l'éditeur puisse donner son avis.

En cas d'assignation, l'éditeur du site de diffusion est toujours tenté de se défendre en se réclamant du statut d'hébergeur. Après tout, cela fonctionne bien pour des sites 2.0 type FUZZ, pourquoi pas nous ?

Il est vrai qu'en fonctionnant par comparaison, dans les deux cas l'éditeur du site ne maîtrise pas le contenu qui est affiché. Un directeur de la publication est censé lire les articles avant qu'ils ne soient diffusés. Rien de tout cela dans le cas d'un flux RSS ou d'un "Dig-Like".

Néanmoins, les choses ne sont pas tout à fait comparables dans les faits. Dans le cas d'un flux RSS, les fils d'information sont édités par un autre site. Dans le cas d'un site dit "2.0", l'information est mise en ligne par les internautes directement. Il semble que les juges s'arrêtent à cette distinction qui leur permet de considérer que le choix du flux RSS est en soi un choix éditorial.

Ainsi, certains sites opéreraient des sélections thématiques de flux RSS. Exemple avec notre affaire dont le nom de domaine était www.rocco-siffredi-nu.com (ne cherchez pas, il n'est plus en ligne :) ) et agrémenté de slogans du type : “des vidéos porno de folie” (si je n'améliore pas mon référencement avec ça il n'y a plus de justice !)

Evidemment, le responsable du site (j'hésite à utiliser le mot "éditeur") fait une sélection de flux RSS compatibles avec la marchandise annoncée (de la fesse ! Pour ceux qui n'ont rien suivi :) ). C'est là leur seule et unique valeur ajoutée. Ensuite, il s'agit essentiellement de référencement.

Les juges s'engouffrent dans cette brèche en estimant que cette action de sélection est un choix éditorial et qu'ils sont, par conséquent, responsables de tout ce qui est diffusé via les flux RSS des sites tiers. On retrouve un raisonnement équivalent dans l'affaire Lespipoles.com.

Il faut émettre des limites à ce raisonnement. Tout d'abord, les sites les plus divers ont recours aux flux RSS (ce blog y compris). Le site peut parler de choses diverses et souhaiter insérer un flux d'actualités provenant d'un autre site et dont le sujet n'a strictement rien à voir avec la vocation du site accueillant ce flux. L'objectif est alors de diversifier le contenu, d'animer le site, d'apporter un service à l'internaute ou de faire vivre un partenariat commercial. Bref, point de volonté éditoriale dans tout cela.

Reste le seul choix d'insérer ou non le flux. Car, en ne choisissant pas un fil d'information en lien avec le contenu du site, son responsable se détache encore plus des informations qui y transitent à notre sens.

Il n'y a d'ailleurs que peu de différences avec le fait de choisir de mettre en lien vers un site ou non. Dans ce cas là aussi, on ne maîtrise pas le contenu du site ciblé.

Donc, à un instant "t", notre ami le responsable du site décide de "faire confiance" à un site proposant un flux RSS. Selon la jurisprudence actuelle, il devient alors soudainement responsable de ce qui est diffusé par ce site, comme s'il en était lui-même directeur de la publication et alors même que notre responsable de site découvre la nature des informations diffusées par le flux RSS en même temps que les internautes visitant ses pages.

C'est une bien lourde responsabilité à endosser. Cela relève de la roulette russe. Cela m'a d'ailleurs encouragé pour ce blog, à ne difuser que des flux provenant de sites institutionnels ou dans lesquels j'ai toute confiance. J'appelle ça de la responsabilité surprise. Car, en vérité, tout flux RSS peut être porteur de contenus illégaux ou préjudiciables à un tiers. Je dis bien tous.

Un flux RSS, c'est donc un peu comme un chien. Il peut être très sympathique jour après jour, il n'en reste pas moins potentiellement dangereux et vous en avez la garde et serez donc responsables s'il mord quelqu'un. Savez vous pourquoi ? Parce qu'il faut bien que quelqu'un soit responsable et paye.

Ce qui peut se concevoir pour une atteinte à l'intégrité physique d'un nourisson, se conçoit beaucoup plus difficilement lorsqu'il s'agit de réparer une atteinte à l'image d'une célébrité, qui en tant que personne publique verra forcément sa photo associée à des commentaires "graveleux". Pauvre bichette !

Ajoutons que cette distinction entre site aggrégateur de flux RSS et site communautaire trouve sa limite lorsque les informations diffusées par le flux RSS sont des commentaires d'internautes. En effet, de nombreux sites proposent non seulement de s'abonner au flux des articles qu'ils éditent mais, en plus, proposent un flux des commentaires des internautes sur les articles. L'éditeur de ce site n'est en théorie pas responsable de ces commentaires. Que penser alors de la responsabilité de notre responsable de site qui a décidé de mettre en ligne ce flux RSS ? Sera-t-il responsable alors que l'éditeur du flux RSS de commentaires ne l'est pas lui-même ?

La frontière est floue. D'ailleurs, il convient de remarquer que cette responsabilité va certainement varier en fonction de plusieurs critères :

la nature du fondement juridique en cause
la nature du site émetteur du flux (pouvez-vous vous attendre à un contenu illicite ou non ?)
la nature du titre de l'information (l'atteinte est-elle constituée par le titre seul ou la page ciblée par le lien hypertexte ?)

Les jeux ne sont pas faits.

Finissons par quelques petites choses amusantes dans ce jugement :

Je commence par cette belle explication de la lutte que se livrent "atteinte à l'image" et "liberté d'expression".

"S’il est exact que ce droit à l’image, qui découle également de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, peut céder devant les nécessités de l’information du public et de la liberté d’expression, garanties à l’article 10 de la même convention, dans le cadre de l’équilibre qu’il revient au juge de dégager entre ces principes d’égale valeur dans une société démocratique en vertu du second alinéa du dit article, c’est en vain, au cas présent, que le défendeur soutient que les mises en ligne litigieuses seraient couvertes par la liberté d’informer et le droit de libre critique, alors qu’elles ne s’inscrivent dans aucun débat d’intérêt général ni ne prétendent à la moindre analyse critique des prestations d’une comédienne, mais caractérisent seulement l’utilisation d’images extraites d’oeuvres cinématographiques à destination du grand public détournées de leur sens et dénaturées, par leur mise en ligne dans le contexte d’un site qui se propose de mettre à disposition des “vidéos porno de folie” (rapport Celog, page 8)".

En résumé, la liberté d'expression n'est pas du tout absolue et ne protège que certaines formes d'expression.

Enfin, remarquons que notre actrice n'a eu droit qu'à un euro de dommages et intérêts à titre provisionnel, le magistrat estimant à raison que l'information n'ayant pas été diffusée sur une longue période et retirée dès l'assignation, le préjudice était limité à cette somme. Mon juge dans les affaires FUZZ et Croix-Rousse.net n'avait pas eu la même estimation. Je rends hommage à la justesse et au pragmatisme de ce magistrat qui face à des preuves techniques de l'absence totale d'atteinte réelle à l'image n'a pas appliqué de "forfait minimum". Pas plus d'ailleurs en matière de remboursement des frais de justice :

"Mehdi K. sera condamné aux dépens. Il n’y a lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque, ni à faire droit à aucune des condamnations spécifiquement demandées à raison des frais de constat.
La représentation par avocat n’étant pas obligatoire en référé, les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, dont le bénéfice est sollicité en demande, ne sont pas applicables."

N'y aurait-il pas un fond de reconnaissance du caractère quelque peu abusif de ce type d'actions ?

Gérald SADDE - Avocat au barreau de Rocco -

Assujettissement partiel des revenus distribués dans les SARL

2008-12-04T01:58:00.000-08:00

Le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 (PLFSS) a prévu de limiter les "comportements d’optimisation sociale" des travailleurs non salariés non agricoles.

En effet, le rapport Fouquet a souhaité clarifier les règles d’assujettissement aux prélèvements sociaux des dividendes distribués aux gérants majoritaires, face au constat suivant : de nombreux associés de sociétés relevant de l’IS s’accordent une faible rémunération d’activité mais d’importantes dividendes afin d’obtenir une forte minoration des prélèvements sociaux.

Il fait d’ailleurs suite à un conflit d’interprétation juridique entre la Cour de cassation (arrêt du 15 mai 2008) et le Conseil d’État (arrêt du 14 novembre 2007) sur la qualification de revenus, professionnels ou non, des dividendes distribués des gérants majoritaires.

Le PLFSS pour 2009 prévoit donc que, à compter du 1er janvier 2009, les revenus distribués au sens fiscal des revenus de capitaux mobiliers perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint, son partenaire auquel il est lié par un Pacs ou leurs enfants mineurs non émancipés, seraient partiellement pris en compte dans l'assiette des cotisations sociales.

La part des revenus distribués, à compter du 1er janvier 2009, soumise à cotisations sociales serait celle qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes d'émission détenus en toute propriété ou en usufruit par ces personnes.

Un décret préciserait la nature des apports retenus pour la détermination du capital social.

Si ces mesures étaient votées en l'état, il se pourrait que les SARL soient bien moins attractives pour les professionnels, notamment libéraux, qui deviendront soumis à prélèvements sociaux très élevés.

Stéphane Berrucaz, Avocat
Pauline Barthelet, Juriste

Agent commercial, pour le meilleur et pour le pire...

2008-11-28T02:49:00.000-08:00

A propos d'un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 18 novembre 2008 (n°07-19.131)

L'agent commercial a droit en cas de rupture de son contrat à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

Des exceptions à cette obligation existent (faute grave de l'agent, rupture du contrat à l'initiative de l'agent...)

Il est fréquent que les tribunaux évaluent cette indemnité à deux années de commissions calculées généralement sur la moyenne des commissions perçues pendant les trois dernières années d'activité de l'agent.

Il est important d'avoir à l'esprit cette obligation légale à l'heure du choix de la forme juridique de son réseau de distribution.

L'agent commercial perd son droit à indemnité s'il n'a pas notifié au mandant, dans le délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Aucun formalisme particulier n'est imposé pour cette notification et la Cour de cassation a jugé valable dans cet arrêt le courrier adressé par l'agent réclamant le versement de l'indemnité non pas par la société mandante mais par son gérant personnellement.

Agent commercial, quand tu nous tiens...

Yann GALLONE - Avocat

Et un indice de plus...

2008-11-28T02:37:00.000-08:00

Le décret n°2008-1139 du 4 novembre 2008, texte d'application de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, est paru au Journal officiel du 6 novembre.

Cet indice est une alternative à l'application de l'ICC en matière de fixation du prix plafonné des baux commerciaux renouvelés ou révisés.

Il est constitué:

- à hauteur de 50 % de l'indice des prix à la consommation (hors tabac et hors loyers concernant l'ensemble des ménages et relatif à la métropole et aux départements d'outre-mer);

- pour 25 % de l'ICC, représentatif de l'évolution des prix de la construction neuve;

- pour 25 % de l'indice du chiffre d'affaires dans le commerce de détail, en valeur, corrigé des variations saisonnières et des jours ouvrables.

Il ne reste plus qu'à choisir...

Yann GALLONE - Avocat

AFFAIRE FUZZ ! Eric Dupin a gagné en appel !

2008-11-24T14:30:00.000-08:00

Je retranscris juste ici ma réaction suite à cet arrêt, que j'ai posté sur le Blog de Maître EOLAS, mon célèbre confrère. N'hésitez à aller consulter son propre commentaire très détaillé comme d'habitude. Je précise bien que c'est bien mon confrère, Me Olivier ITEANU qui a défendu l'affaire en Appel et non moi. Bonne lecture.

Merci Confrère Eolas pour vous être souvenu de ma modeste contribution à cette affaire en référé. Personnellement, je suis content pour mon client et aussi ami Eric Dupin qui ne méritait pas d'endosser une telle responsabilité. Cette affaire l'a vraiment secoué je crois. Car il est surtout une personne physique avant d'être une personne morale. Heu non attendez ! J'entends que c'est une personne tout à fait morale et sensible :)

Voilà mon avis d'un point de vue purement humain. D'un point de vue juridique je suis navré de constater qu'il suffit de changer le juge (qui a dit l'avocat ?) pour changer drastiquement de solution. Oui, je suis jeune, j'ai encore des illusions je suppose. Bref, je suis en train de me dire que j'avais annoncé le résultat à mon confrère ITEANU en lui passant le dossier (ouais, l'autre facile, on n'était pas là). Je rappellerai qu'il y a eu entre les deux instances un rapport parlementaire plutôt favorable, les jurisprudences très explicatives (pour ne pas dire didactiques) Dailymotion, et enfin la visite du ministre dans les locaux de la société le même jour (si ma mémoire est bonne). Bref, il y a un contexte.

D'un point de vue juridique, je vais continuer à défendre Eric (j'ai été un peu frustré :) ) . Société ou pas société, Eric n'a pas les moyens de filtrer tout ce qui passe. D'ailleurs devrait-il le faire ? Devrait-il modérer a priori ? Dangereuse solution à mon sens puisqu'il s'agirait d'une fixation matérielle avant publication, le mettant en situation de directeur de la publication. Là pour le coup, cela tiendrait mieux que notre histoire de rubrique "people" (définitivement ridicule à mon sens). La plupart des articles proposés, dont celui litigieux, restent enfouis dans le bas du classement de FUZZ et ne remontent jamais en une, pour finalement être archivés. Dès lors, le gestionnaire du site n'a aucune chance de pouvoir agir avant d'en être informé. Il serait tout de même plus confortable de pouvoir être informé par un courrier motivé d'avocat, sans passer directement à la vitesse "assignation". C'est cela le fond de la question. Il faut faire cesser les atteintes aux personnes, petites ou grandes, mais les moyens doivent être proportionnés et l'assignation réservée aux récalcitrants. Cette solution est compatible avec un respect des intérêts de chacun, et d'une redoutable efficacité. J'ose à peine rappeler à ce propos, l'absence de justification d'une mesure d'urgence telle que le référé lorsque l'on voit qu'il y a eu 6 semaines entre le constat d'huissier et l'ordonnance de référé. Un seul mail aurait suffit à régler le problème en 12 h. Alors je ne sais pas, je n'ai sans doute rien compris à l'article 700 NCPC. Maître EOLAS éclairez-moi ... Lorsque l'action aurait manifestement pu être évitée par le demandeur et que celui-ci perd, n'a-t-on pas le droit d'obtenir dédommagement de ses frais ?! N'est-ce pas là une condamnation en soi ? Je me modère mais je suis plus que surpris (moins qu'en recevant l'ordonnance de première instance quand même^^).

Dernier point, je ne vais pas refaire ma plaidoirie car rien n'a changé, mais on peut être éditeur d'un service web, et encourir une responsabilité du fait des fonctions techniques offertes par le site (atteinte à la sécurité des systèmes de traitement automatisés de données, collecte de données à caractère personnel déloyale, etc.), tout en n'étant absolument pas éditeur du contenu rédactionnel. C'est bien là prendre la juste mesure de la LCEN, qui se veut un texte prenant en compte les particularités du net. En effet, je doute que le texte l'ait anticipé à ce point, mais c'est dans son esprit que de le prendre en compte. La distinction de responsabilité existe c'est un fait, et j'aime à croire que c'est bien là l'explication logique de la rédaction de cet arrêt. Maintenant sincèrement, c'est un avis à chaud, et j'attends toutes les remarques possibles pour mettre à l'épreuve cette explication. A suivre...

Gérald SADDE - Avocat -

Magnétoscope en ligne : reflexions sur l'affaire Wizzgo

2008-11-20T14:24:00.000-08:00

Je ne vous dirai pas que cela m'étonne fondamentalement, le pauvre site et la société éponyme WIZZGO vient de subir une nouvelle défaite devant une juridiction de référé parisienne. Cette fois le service d'enregistrement en ligne se voit amputé de France 2, France 3, France 4 et France 5. En août dernier un autre jugement lui interdisait d'offrir à l'enregistrement TF1 et NT1.

Il y a du bon et du mauvais dans cette décision.

D'une part la justification apportée par le Tribunal pour écarter l'exception de copie privée me semble toujours aussi peu convaincante.

Ce service est selon moi un outil technique déporté d'enregistrement. Celui qui prend l'initiative de l'enregistrement, celui qui va en bénéficier, celui qui le programme, celui qui va y avoir accès à titre exclusif c'est qui hein ? Voulez-vous que je vous le dise ? Et bien je vais vous le dire : l'internaute !

Nous ne serions pas en train de retomber dans une problématique de service web 2.0 par hasard ? En quelque sorte, puisque j'ai le sentiment que l'on confond une fois encore (comme dans l'affaire FUZZ), le fournisseur de service WEB 2.0 et l'internaute qui en a la réelle maitrise.

Mais passons ! Car le problème n'est pas là dans la mesure où si l'on considère bien que ce site offre un service dont seul l'internaute a les commandes et la jouissance, alors je vois peu de différence avec tout autre outil de copie privée tel que le magnétoscope, les box internet, mon ordinateur, ma PS3 etc.
Dès lors j'ai le sentiment très net que nous sommes dans le champ de l'article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle, et qu'il n'y a pas contrefaçon.
Je n'ai pas vérifié le fonctionnement du site mais j'ai consulté les conditions d'utilisation et relevé cette clause :

"4.2.1. WIZZGO est un service de magnétoscope numérique qui effectue les enregistrements de Programmes à la demande et pour le compte de l'Utilisateur. En conséquence, ce dernier s'engage à utiliser la Copie Personnalisée dans les mêmes conditions qu'un enregistrement vidéo qu'il aurait réalisé à partir de son propre magnétoscope.

En conséquence, l'Utilisateur s'engage à utiliser la Copie Personnalisée dans le seul et strict cadre de l'exception de copie privée prévue à l'article L. 122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle.

A toutes fins, il est précisé que la Copie Personnalisée est marquée numériquement afin de pouvoir être identifiée lors de toute diffusion et/ou reproduction, que ce soit dans son intégralité ou par extraits."

La rédaction démontre une évidente réflexion sur le risque juridique actuellement subi et surtout la volonté d'informer l'internaute des limites de ses droits afin qu'on ne vienne pas reprocher au site d'encourager la contrefaçon. (Définitivement on se croirait encore dans l'affaire FUZZ). On a presque l'impression que la clause est là pour les chaînes de télévision en prévision des contentieux.

Bref ! Je ne suis pas d'accord, et à première vue j'aurais fait la même analyse qu'eux.

Sur les motifs de la condamnation, je suis plus mitigé, il y a fond de vérité mais rien dont on ne puisse venir à bout par un bon accord.

On a surtout le sentiment que c'est l'aspect publicitaire qui cloche. Le "critère pognon" est de tous les critères juridiques le plus efficace. Je ne cesse de l'expliquer à mes étudiants. Quand vous sentez que vous faites de l'argent sur les investissements financés par quelqu'un d'autre, c'est certainement qu'il y a un problème. Après il faut juste trouver un semblant de fondement juridique histoire que ça ne se voit pas trop. Là au moins je suis certain que tout le monde va comprendre.

Ensuite je pourrais vous parler de la tentative de défense sur le fait qu'il s'agirait d'une technologique générant une copie transitoire conforme aux prévisions des articles L 122-5 6° et L 211-3 5° du code de propriété intellectuelle. Mais là encore ça ne sert à rien que je me fatigue. Un seul critère tranche la question : le bon pognon.

Tenez si vous ne me croyez pas je vous le donne brut :

"En outre, la reproduction réalisée a "une valeur économique propre" puisque sa réalisation et sa mise à disposition constitue l’objet même du service de Wizzgo, service qui se présente comme gratuit mais est en fait rémunéré par la publicité. Dès lors, les services proposés par la société Wizzgo sont illicites et constituent des contrefaçons des droits d’auteur et des droits voisins des demanderesses."

Voilà, le droit c'est simple en fait...

Il est tard et je n'aime pas me répéter. Donc je ne vous expliquerai pas non plus pourquoi il y a contrefaçon de la marque des chaînes, ni pourquoi il y a concurrence déloyale. Mais sur ce dernier point je ne résiste pas à l'envie de vous reproduire cet extrait :

"En outre, les actes de la société Wizzgo constituent également des actes de concurrence déloyale dans la mesures où les sociétés demanderesses exploitent également des services concurrents de “télévision à la demande” (catch-up TV) et plusieurs plateformes (orange 24/24 TV et France TVVOD.FR) et que le service proposé par la société Wizzgo est susceptible de détourner les téléspectateurs de regarder la télévision, d’affecter l’évaluation de leur nombre et donc les recettes publicitaires qui s’en déduisent."

C'est simple le droit... Ce n'est pas péjoratif, j'en vis tous les jours. C'est l'un des objets du droit que de défendre les investissements des entreprises. Mais parfois, au détour d'une jurisprudence, on voit avec plus de clarté ce qui fait tourner le monde et j'ai la fugace sensation d'y perdre quelque noblesse.

Gérald SADDE - Avocat à titre onéreux -

Décision : Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé du 06 novembre 2008

C'était bien à Grenoble la conférence sur l'Open Source ?

2008-11-14T07:47:00.000-08:00

Ecoutez mon bon associé c'était fort sympathique. J'y ai pris beaucoup de plaisir.
Et fort d'un public plutôt demandeur j'avoue ne pas avoir vu la tête des petits-fours sucrés. Vu que je ne faisais le déplacement que pour ça, je suis forcément un peu déçu.

"Non mais d'un point de vue juridique ? La réaction des personnes présentes à ton intervention a été positive ?"

Certes oui ! Ils avaient soif de connaissance Hortense. D'ailleurs, z'ont tous sauté comme un seul homme sur le blanc tout de suite à la fin (un Macon je dirais) . En fait de table ronde, elle n'était point la seule à l'être... ronde. Enfin je me comprends.
Personnellement, étant donné le temps qu'il faisait, j'aurais bien pris un vin chaud à la cannelle. C'est bon le vin chaud à la cannelle mais sans trop d'orange, ça gâche...

"Oui mais sur le modèle de distribution hybride, diantre, ce n'est pas courant comme sujet ? Ils ont bien réagi tabernacle ! On s'en cogne de ton buffet !"

Ho hé! Sur un autre ton et puis j'ai déjà répondu !
Bon, je voulais éviter d'en rajouter à la morosité économique. J'ai fait de l'humour ... mais ça les a tous déprimés de voir que c'était compliqué de mettre en œuvre un modèle de distribution hybride.

Du coup ils sont partis picoler au buffet...

Pis y'avait des p'tites crevettes chaudes tu vois avec du jambon fumé ou un truc dans le genre et ...

"JE TE DIS QU'ON S'EN CONTREFOUT ! Frédéric HELIN il était content de la présentation ?"

Oui : bien dans le timing, du monde, beau buffet. A ce sujet il était souvent derrière hein :) !! La meilleure place... Stratégique ... on sent l'homme de métier.
Le Napoléon de la verrine le Fred ! L'empereur du mini-sandwich ! Une pointure quoi !

"Tu le fais exprès là ?"

Un peu oui :)

La vérité c'est que j'ai découvert un truc :

Le rose, c'est la classe ! :)

"T'in tu vas la prendre ta rouste !"

Gérald SADDE - Avocat hybride -

Modification des tarifs des droits sur les cessions de titres

2008-11-06T03:11:00.000-08:00

La loi de modernisation de l’économie (Loi du 4 août 2008 n°2008-776) porte sur les domaines les plus variés. Parmi ceux-ci la modification des tarifs des droits d’enregistrement sur les cessions de titres.

Cette mesure « d’harmonisation », est globalement défavorable aux cessions d’actions par le relèvement du taux de taxation et du plafond.

Faut-il rappeler que cette année 2008 a déjà connu une augmentation du taux d’imposition des plus-values de cession de titres (réalisées par les particuliers), portant le taux effectif d’imposition de 27 % à 29 % !

Il faut « favoriser la reprise, la transmission, le rebond » (sic intitulé du chapitre 5 de la loi du 4 août 2008), mais les caisses sont manifestement vides !

I / Rappel de la situation antérieure

En matière de droits d’enregistrement, les cessions d’actions étaient globalement moins taxée que les cessions de parts sociales.

L’adoption d’une forme sociale de société par actions (Société Anonyme, Société par Actions Simplifiée), lors de la création de la société ou à l’occasion d’une transformation, permettait d’optimiser le coût fiscal d’une transmission de titres.

a) Pour les cessions d’actions :

Le montant des droits d’enregistrement était de 1,1 % du montant de la transaction, mais plafonné à 4.000 € par mutation.

b) Pour les cessions de parts sociales :

Le montant des droits d’enregistrement était de 5 % du montant de la transaction, sans plafonnement, mais après application d’un abattement sur l’assiette taxable égal à 23 000 x (nombre de parts cédées / nombre total de parts composant le capital).

II / Nouveau régime issu de la loi du 4 août 2008

La loi du 4 août 2008 harmonise les taux de taxation entre les cessions d’actions et les cession de parts sociales, tout en maintenant une différence essentielle, l’existence d’un plafonnement des droits pour les premières.

Comme le montre les exemples qui suivent, la différence de traitement fiscal entre les cessions d’actions et les cession de parts sociales est singulièrement réduite dans la plupart des cas.

Le régime de taxation des cessions d’actions demeure plus favorable dès lors que le montant des droits d’enregistrement est supérieur à 5.000 € pour une ou plusieurs mutations, si bien que l’adoption d’une forme de société par actions dans le cadre de l’optimisation fiscale d’une transmission de titres peut encore être conseillée dans certains cas.

a) Pour les cessions d’actions :

Le montant des droits d’enregistrement s’élève désormais à 3 % du montant de la transaction, plafonné à 5.000 € par mutation.

Le surcoût n’est pas négligeable, surtout en cas de pluralité de vendeurs, les droits et l’abattement devant s’appliquer au niveau de chaque mutation.

Exemple :

Société dont le capital est composé de 200 actions. 2 personnes vendent 50 actions chacune pour un prix de 250.000 € chacune.

Droits d’enregistrement à la charge de l’acquéreur :
- avant la loi : 5.500 € [ (250.000 x 1,1 %) x 2 ]
- après la loi : 10.000 € [ atteinte du plafond pour chacune des transactions]

Coût supplémentaire : 4.500 €

b) Pour les cessions de parts sociales :

Le montant des droits d’enregistrement s’élève désormais à 3 % du montant de la transaction, sans plafond, mais après application de l’abattement sur l’assiette taxable qui reste inchangé.

Exemple :

Société dont le capital est composé de 200 parts sociales. 2 personnes vendent 50 parts sociales chacune pour 250.000 € chacune.

Droits d’enregistrement à la charge de l’acquéreur :
- avant la loi : 24.426 € [2 x [(250.000 – 5.750) x 5 %]]
- après la loi : 14.656 € [2 x [(250.000 – 5.750) x 3 %]]

Economie : 9.770 €

Attention ces modifications de tarifs sont applicables depuis le 6 août 2008, soit le lendemain de la publication de la loi au JO.

La loi modifie également favorablement les droits de mutation sur les cessions de fonds de commerce et cessions assimilées.

Vincent RAPEY, Avocat

L'Amérique à l'heure des élections

2008-11-03T14:08:00.000-08:00

Les vidéos sont rares sur ce blog. La politique aussi !
Mais l'humour lui est présent depuis longtemps.
Alors je ne vais pas faire de longs discours : cette vidéo est un extraordinaire résumé de ma vision de l'Amérique.

Gérald SADDE - Avocat -

Faites accepter vos devis !

2008-10-30T09:37:00.000-07:00

Le paiement, par le maître de l'ouvrage, d'une somme plus importante que celle résultant des devis acceptés, ne suffit pas à prouver l'existence de travaux supplémentaires.

Cass civ 1ère, 30 septembre 2008, n°07-12.705

"On n'a pas le temps!", "Vous les juristes, vous êtes des empêcheurs de tourner en rond!".

Pourtant, si vous souhaitez être certains d'obtenir en justice le paiement de vos factures certaines règles doivent être impérativement respectées: notamment l'acceptation du devis, la signature d'un bon de livraison ou d'un procès verbal de réception et cerise sur le gâteau, l'acceptation des conditions générales de vente à l'occasion de la régularisation du contrat de vente ou de prestation de service...

Non votre avocat n'est pas votre ennemi!

Yann GALLONE - Avocat

La mise en oeuvre d'une clause de mobilté implique d'agir avec loyauté.

2008-10-30T09:09:00.000-07:00

Par une série de 5 arrêts, la chambre sociale de la Cour de cassation fixe les limites à l’usage de la clause de mobilité et rappelle les conditions de sa mise en œuvre :

Une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée.

La clause de mobilité stipulait que « la salariée acceptait, par avance, une fois sa formation terminée, d’être affectée dans un établissement en fonction des nécessités ». Une salariée affectée à Bourges (Cher) a été licenciée après avoir refusé d’être mutée à Tarare (Rhône). La Cour de cassation considère que, par cette clause, l’employeur s’était réservé unilatéralement la possibilité d’étendre les lieux d’affectation de la salariée. Le refus de mutation en application de cette clause ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement.

Lorsqu’elle s’accompagne d’un passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour ou d’un horaire de jour à un horaire de nuit, la mise en œuvre de la clause de mobilité suppose que le salarié accepte cette mise en œuvre, y compris si la clause prévoyait des modifications d’horaire.

La clause de mobilité stipulait que « le salarié pouvait être affecté sur l’un quelconque des chantiers de la région parisienne et acceptait par avance ses changements d’affectation ainsi que les modifications d’horaires, de prime de poste et de durée de trajet pouvant résulter d’une nouvelle affectation ». Le licenciement d’un salarié qui refusait d’être affecté à un nouveau poste impliquant la modification de son horaire de nuit en horaire de jour ne repose pas sur un motif réel et sérieux.

La mise en œuvre de la clause de mobilité ne peut porter atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale que si une telle atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée au but recherché.

La clause de mobilité prévoyait que la salariée pouvait être amenée à accomplir des déplacements en France et à l’étranger et à effectuer des missions justifiant l’établissement temporaire de sa résidence sur place.

La salariée a été licenciée pour avoir, au retour de son congé parental, refusé une mission en région parisienne pour une durée de 3 mois alors qu’elle travaillait jusqu’alors à Marseille.

Pour apprécier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, les juges du fond doivent rechercher si la mise en œuvre de la clause de mobilité portait atteinte à la vie personnelle et familiale de la salariée et si cette atteinte était justifiée et proportionnée.

La mise en œuvre de la clause de mobilité doit être conforme à l’intérêt de l’entreprise.

Il incombe au salarié de démontrer que la décision de l’employeur a été prise en réalité pour des raisons étrangères à son intérêt ou que la clause a été mise en œuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

La mise en œuvre d’une clause de mobilité est jugée abusive lorsque l’employeur décide de muter (d’Annecy à Chambéry) une mère de 4 enfants à son retour de congé parental 3 semaines avant son retour alors que ce poste était libre depuis 3 mois. Cette information tardive mettait la salariée dans l’impossibilité de tenir le délai fixé et justifiait son refus.

La mise en œuvre d’une clause de mobilité ne doit pas être décidée en raison de problèmes relationnels avec son supérieur hiérarchique, sauf à engager une procédure disciplinaire.

La clause de mobilité est utilisée de manière abusive lorsque l’employeur impose une mutation à une salariée pour la sanctionner d’un comportement fautif alors qu’il n’était pas avéré que cette salariée était à l’origine des difficultés relationnelles invoquées dans la mesure où aucune procédure disciplinaire n’avait été engagée à son encontre.

Hervé ROCHE - Avocat -

Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 06-46.400, UAC Emmaüs c/ Rokiatou
Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-40.092, Machetto c/ Sté Iss sécurité
Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-40.523, Malagie c/ Sté Price Waterhouse Coopers Developpement
Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-43.071, Otis c/ Cayrat et a.
Cass. soc. 14 oct. 2008, n° 07-40.345, Sté Sodexaub c/ Kenouche

Prenez garde à qui vous mangez !

2008-10-30T09:04:00.000-07:00

La société absorbante acquiert, de plein droit à la date de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée.

Cass. com. 21 octobre 2008, n°07-19.102

Une fusion oblige pour le meilleur (l'actif) et pour le pire (le passif).

Avant de s'intéresser à une cible, il convient donc de bien vérifier l'existence d'actions en cours!

Cette vérification s'inscrira dans le cadre d'un audit préalable effectué bien entendu par votre avocat préféré.

La découverte d'une instance postérieurement à la fusion pourra être couverte par la régularisation d'une convention de garantie d'actif et de passif.

Yann GALLONE - Avocat

ARDI Numérique - Open Source : le modèle HYBRIDE

2008-10-28T07:47:00.000-07:00

Monsieur SADDE,

Votre mission, si vous l'acceptez, sera de parler en ayant l'air intelligent devant un rassemblement d'informaticiens et de décideurs, sur un sujet totalement obscur pour le commun des non initiés : "les questions juridiques liées à la distribution hybride de logiciels sous licence Open-Source".

On ne rigole pas au fond s'il vous plaît ! Il y en a que le sujet intéresse dont moi et je les comprends. Ils viendront d'ailleurs tous échanger, leurs réflexions le 13 novembre 2008 à Grenoble.

La distribution Hybride ou encore appelée licence hybride consiste à diffuser un logiciel open source sous 2 types de licences. L'une étant bien entendu une licence libre promouvant l'esprit du libre et favorisant le partage de la connaissance.
Mais dans ce modèle, la société se réserve néanmoins la possibilité dans certains cas de fournir une licence commerciale pour le même logiciel, c'est-à-dire une licence payante, incluant des garanties supplémentaires et n'excluant pas la responsabilité de l'éditeur.

Je n'en suis qu'au début de la préparation de mon intervention mais, a priori, beaucoup de questions vont tourner autour des problèmes de validité des mécanismes contractuels, des conditions de passage à la licence commerciale, de la pertinence de ce modèle économique en droit français dans la mesure où les clauses d'exclusion de responsabilité des licences libres sont contestées, ou encore de la réelle nécessité de passer à une licence payante pour offrir les contreparties évoquées. J'ajouterais aussi la question de l'utilité ,voire de la nécessité juridique ou non d'offrir une alternative payante... J'en vois qui piaffent la langue pendante, ils n'en peuvent plus. "OMG ! Il faudra attendre jusqu'au 13... _sigh_"

Bref des choses tout à fait passionnantes. Ci-dessous, tout ce qu'il vous faut savoir sur l'évènement.

Gérald SADDE - Avocat en pleine réflexion -

Le jeudi 13 novembre prochain à partir de 8h30, l’ARDI Rhône-Alpes Numérique vous invite à une matinée de conférence et d’échanges sur le thème de l’innovation et de la compétitivité liées au développement et à l’usage de briques logicielles libres dans l’édition de logiciels.

Cette matinée sera l’occasion de faire le point sur les multiples licences libres et notamment de mesurer le potentiel du modèle de distribution dit « hybride » permettant l’utilisation et la diffusion de logiciels à la fois sous licence gratuite redistribuable et payante en fonction du type d’usage et de cible. Les thèmes abordés lors de cette matinée le seront sous l’angle de l’innovation compétitive avec des témoignages concrets d’entreprises. Elle sera ainsi l’occasion d’un débat contradictoire sur l’opportunité de telles licences entre ces différents témoins. La matinée s’achèvera autour d’un cocktail.

Lieu : Minatec MMNT, Bâtiment 50 - 3 Parvis Louis Néel 38054 Grenoble cedex 9 France
Inscription gratuite et en ligne (jusqu’au 05/11/08) :

Contact : Frédéric Hélin, Chargé de mission
Tél. : 33 (0)6 74 41 52 10

Avocat c'est l'enfer !

2008-10-14T14:02:00.000-07:00

Je suis toujours surpris de la créativité débridée que peut faire naître notre profession dans l'esprit des scénaristes et artistes de tous horizons ...
Mais parfois je ne suis pas certain que cela nous soit favorable en terme d'image.

Je vous laisse juger. Attention ce morceau prend furieusement des allures de speed-metal sur la fin (du brouhaha). Oreilles sensibles s'abstenir , high dpm !

Découvrez Gojira!

Notice légale : le GIE Bellecour Conseils ne pourra en aucun cas être tenu responsable de tout dommage physique ou mental direct ou indirect causé à l'internaute suite à l'audition du morceau proposé, et notamment mais sans que cette liste soit en aucune manière limitative, toute perte totale ou partielle d'audition, amnésie temporaire, accouchement prématuré, descente d'organes, perte d'implants dentaires, décollement rétinien.

Gérald SADDE - Avocat du diable -

Le raccourcissement des délais de paiement et la crise

2008-10-11T04:50:00.000-07:00

Il y a parfois des pieds de nez du destin, de grandes farces involontaires qui nous rappellent qu'il existe peut-être quelqu'un là haut dont les voies sont impénétrables, et au sens de l'humour taquin. Je ne peux pas croire, ni concevoir, qu'il s'agisse des conséquences de la seule bêtise humaine.

Prenons simplement la LME, la fameuse loi pour la modernisation de l'économie. Vous le savez elle impose un délai maximum de paiement de 60 jours à compter de l'émission de la facture. Les conséquences en terme de trésorerie des entreprises sont assez dramatiques. Certaines pratiquent couramment 120 jours. De 120 à 60 jours, cela signifie qu'il vous faut trouver 2 mois de trésorerie pour les comptes fournisseurs, et ce, avant le 1er janvier 2009.

Rien de plus simple, je vais aller voir mon banquier qui n'hésitera sans doute pas à financer quelques centaines de milliers d'euros ou millions pour une société historique comme la mienne... Ah oui c'est vrai c'est la crise, les banques ont peur même pour de l'investissement matériel avec des prises de garanties réelles.

Humm... Est-ce que par hasard la mise en application de cette loi ne devrait pas être légèrement repoussée pour des jours meilleurs et dans un contexte économique plus favorable ?

Je ne critique pas l'assainissement souhaitable de la question des délais de paiement mais il ne faudrait pas que cette loi de modernisation soit un facteur d'aggravation du climat actuel alors que de nombreuses entreprises françaises ont certainement une carte à jouer pour peu qu'on les soutienne dans cette épreuve par plus de souplesse et un certain pragmatisme économique.

Gérald SADDE - Avocat -

Cycle de conférences : Les règles du jeu du commerce électronique à l’international

2008-10-09T12:59:00.000-07:00

Le World Trade Center Lyon, en partenariat avec la Chambre de Commerce et d'Industrie de Lyon et ERAI propose un cycle de conférences sur les règles du commerce électronique à l'international.

La première conférence se déroulera le 23 octobre 2008 et présentera les diverses précautions juridiques devant être prises afin de développer une offre de commerce électronique à l'international.

La deuxième conférence aura lieu le 18 novembre 2008 et tentera de répondre à une question essentielle : Comment concilier vente en ligne et distribution traditionnelle ?

Gérald Sadde et Thomas Roche interviendront respectivement lors des conférences du 23 octobre et du 18 novembre.

Bellecour Conseils GIE est membre du World Trade International Lyon.

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L'open source avance : affaire Jacobsen contre KATZER

2008-10-03T09:33:00.000-07:00

J'ai eu connaissance courant août d'une jurisprudence de la Cour d'Appel Fédéral des Etats Unis (United Satates Court of Appeals for the Federal Circuit). Cette décision dite Jacobsen contre Katzer (13 août 2008) concerne directement les logiciels dits libres ou Open source. Des petits malins ont appelé ça FLOSS pour Free / libre Open Source Software, la terminologie française évitant l'ambigüité héréditaire du mot "free".

Car un FLOSS est avant tout libre et non gratuit par essence. Certains sont de plus encadrés par des licences d'utilisation libres mais qui peuvent s'avérer particulièrement contraignantes (surtout pour les COPYLEFT) et qui s'avèrent porteuses de nombreuses obligations à la charge de l'utilisateur.

En l'espèce, nous avons à faire à une "artistic licence". En effet, le sieur Jacobson, auteur d'un logiciel à destination des amateurs de trains miniatures, a décidé de diffuser son programme (JMRI) gratuitement mais sous la protection de cette licence libre.
Vous l'aurez compris, le méchant dans l'histoire est la société MATTHEW KATZER and KAMIND ASSOCIATES, INC. (KAM Industries), yeahh ! J'ai beau savoir que les sociétés françaises n'ont rien à envier aux américaines, il faut admettre que des noms comme celui-ci, ça a de l'allure).

Enfin, ce qui a moins d'allure c'est qu'ils ont commercialisé un logiciel à destination du modélisme ferroviaire incluant et incorporant certaines parties du logiciel du Sieur Jacobsen. Ce dernier n'a pas apprécié de retrouver son oeuvre ainsi commercialisée au mépris le plus total de l'Artistic License et a donc assigné en contrefaçon ( copyright infringment dans le texte) KAM Industries.

Or, mettons fin à ce suspense insoutenable, la Cour a donné raison à notre ami le gentil auteur !
Alors les lecteurs qui en ont assez lu peuvent s'arrêter là car le reste de l'article sera un peu plus ardu. Ceux qui ont saisi l'importance capitale de la décision peuvent continuer car pour ne rien vous cacher on peut certainement parler d'un arrêt qui fera jurisprudence aux Etats Unis même si le degré juridictionnel de la décion n'est pas suffisant pour cela selon les commentateurs.
Reste que le principe juridique qui en ressort vient de faire avancer le monde Open Source d'un grand pas. Voyons pourquoi...

Tout d'abord, la validité de Public License est affirmée par la Cour ce qui ne fait pas de mal. Ensuite la décision fait état d'une belle et grande analyse du texte de la licence ainsi que de son mécanisme juridique profond dont on sait combien il est original en matière d'Open Source.
En effet le problème était un problème de pur droit qui touchait aux moyens d'actions offerts à l'auteur en cas de non respect de la licence.

Le choix était simple, soit on estimait comme le faisait des jurisprudences antérieures que seule une action en responsabilité contractuelle était ouverte. Soit on estimait qu'une action en contrefaçon était ouverte à l'auteur contre l'utilisateur indélicat du logiciel.

Vous allez me dire : "Qu'est ce que cela change ?"TOUT ! Cette distinction revient à reconnaître le pouvoir coercitif des licence libres, c'est-à-dire, pour résumer, leur efficacité.
En effet, depuis quelques années que j' ai des discussions au sujet des licences open source, il y a souvent un argument qui revient dans la bouche de certains de mes confrères avertis : " Où est le dommage dans la violation de cette licence puisque le logiciel est fourni à titre gratuit ?". Cela revient à dire que ces licences ne servent à rien car leur violation ne pourrait recevoir aucune sanction pécuniaire au titre d'un contrat à titre gratuit.

C'est exactement l'argument du défendeur, ce même argument qui a permis de l'emporter devant la cour de District ( la Cour d'Appel pour simplifier). Cette dernière a considéré que les contreparties imposées par l' Artistic License à l'utilisateur étaient des obligations contractuelles et non des conditions suspensives ( en terme de droit français) de bénéfice de la licence.

La Cour d'Appel ne donne pas du tout la même interprétation car elle va beaucoup plus loin dans l'analyse de ces contreparties demandées qui sont en résumé :
- le respect du droit de paternité de l'auteur original;
- la traçabilité des différents contributeurs et des modifications apportées ;

La cour relève aussi le terme "Provided that" de la licence. On retrouve ce terme dans de nombreuses licences libres car elle prend place dans la phrase qui conditionne l'ensemble de l'acceptation des droits par le licencié. Dans son analyse, la Cour insiste sur le fait que "the rights to copy, modify, and distribute are granted " provided that" the conditions are met", c'est à dire le respect des obligations que nous venons d'évoquer rapidement.

Rappelons que le but des licences libres copyleft est de mettre en place un système juridique qui diffuse le libre de manière virale. L'utilisation du logiciel est donc conditionnée à l'acceptation préalable par celui qui veut l'utiliser qu'il respectera les contreparties imposées par la licence. Il s'agit donc bien pour la Cour d'une condition pour bénéficier de la licence et non d'une simple question d'obligations à respecter par le licencié. En résumé la Cour antérine le mécanisme créé et imaginé à l'occasion de la GNU GPL version 1 et depuis repris par toutes les licences.

Ce mécanisme est donc simple puisque c'est l'utilisateur qui s'engage à respecter les conditions (donc à jouer le jeu du libre) ou à ne pas accepter la licence libre ce qui se traduit par la non utilisation du logiciel...

Qui plus est la Cour reconnait qu'il y a bien un préjudice économique, pour l'auteur ce qui est une condition que le droit français ne connaît pas puisque le droit moral peut être seul concerné. Au pays du copyright, la contrefaçon doit faire perdre de l'argent pour être punissable. Mais la Cour fait preuve d'un pragmatisme tout bonnement rafraîchissant en ne s'arrêtant au caractère gratuit du logiciel. Elle relève qu'il existe bien une contrepartie même si elle n'est pas en dollars.

Notons ces mots choisis : "Copyright licenceses are designed to support the right to exclude; money damages alone do not support or enforce that right. The choice to exact consideration in the form of compliance with the open requirements of disclosure and explanation of changes, rather than as a dollar-denominated fee, is entitled to no less legal recognition."

La Cour conclut en faisant le constat que l'incorporation des sources au sein de son logiciel commercial par KAM Industries dépasse manifestement les conditions d'utilisation imposées par la licence. Si le défendeur ne les acceptait pas, il devait passer un accord spécifique avec l'auteur comme il y était invité par la licence. En ne faisant pas cela, il a porté préjudice à l'auteur et à l'ensemble des utilisateurs du projet en les privant d'informations potentiellement utiles pour le succès de futurs développements du code source. La Cour déclare qu'il s'agit d'un but économique significatif pour l'auteur, que la loi doit protéger et faire respecter : "(...) the terms of the Artistic License are enforceable copyright conditions (...)".

La cause, l'idéologie, le pourquoi du mouvement libre est donc reconnu comme digne de protection au titre de la loi et plus particulièrement punissable sur le fondement de la contrefaçon, et non comme un simple artifice contractuel.

C'est une consécration pour le monde du libre et un message lancé : en ne respectant pas les conditions imposées par une licence libre vous commettez une contrefaçon.

Me voilà rassuré car j'affirme cela depuis des années à mes étudiants. Ouf ! :)

Gérald SADDE - Avocat du grand Gnou -

Affaire Jacobsen vs Katzer by Maître Gérald SADDE est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Paternité-Pas d'Utilisation Commerciale-Pas de Modification 2.0 France.
Les autorisations au-delà du champ de cette licence peuvent être obtenues à http://www.bc-avocats.com/membre-Roche-A.htm.

N'est pas "voisin occasionnel" qui veut

2008-09-30T05:47:00.000-07:00

L'entrepreneur, qui n'est pas l'auteur des travaux, n'est pas l'auteur du trouble et n'est donc pas responsable sur le fondement des troubles excédant les inconvénients normaux du voisinage.

Cass Civ. 3e, 21 mai 2008, FS-P+B+I+R, n° 07-13.769

La théorie jurisprudentielle des troubles de voisinage oblige à indemniser les tiers pour les dommages dépassants les inconvénients normaux du voisinage.

Cette théorie trouve de nombreuses applications en matière de construction.

Le propriétaire de l'ouvrage engage sa responsabilité sur le fondement des troubles de voisinage.

Les constructeurs ont été considérés comme voisins occasionnels des victimes, ce qui a permis de faire peser sur ces derniers une responsabilité de plein droit pour troubles de voisinage, dès lors que ce trouble a une certaine gravité et une certaine durée. (Civ. 3e, 30 juin 1998, Bull. civ. III, n° 144 ; D. 1998. IR. 220 ; RTD civ. 1999. 114, obs. Jourdain ; RD imm. 1998. 647, obs. Malinvaud).

Cette solution a été étendue à l'entrepreneur (Civ. 3e, 11 mai 2000, Bull. civ. III, n° 106 ; D. 2000. Somm. 2231, obs. Jourdain ; ibid. 2001. Somm. 3581, obs. Atias ; RD imm. 2000. 314, obs. Bruschi ; RCA 2000. comm. 263, obs. Groutel ; 13 avr. 2005, RCA 2005. comm.184).

Dans l'arrêt du 21 mai 2008, la troisième chambre civile de la Cour de cassation confirme sa jurisprudence en admettant par principe la responsabilité du propriétaire de l'immeuble et des constructeurs sur le fondement des troubles anormaux du voisinage.

En revanche, la Cour considère que l'entrepreneur principal, qui n'avait pas réalisé les travaux, n'était pas l'auteur du trouble et que, par conséquent, la victime ne pouvait agir à son encontre sur le fondement des troubles excédant les inconvénients normaux du voisinage.

Yann GALLONE - Avocat

La preuve, c’est bien, la preuve loyale c’est mieux

2008-09-30T05:34:00.000-07:00

L'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve.

Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-17.147, FS P+B, Sté Sony France c/ Min. éco. : JurisData n° 2008-044217

Les faits de cette espèce étaient les suivants.

Des fournisseurs imposaient des prix à leurs distributeurs.

Se plaignant de ces agissements un distibuteur avait enregistré certaines conversations téléphoniques.

La cour de cassation rejette cet élément de preuve aux motifs que «l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ».

Cette décision tranche une question importante, la loyauté dans l'administration de la preuve en matière de pratiques anticoncurrentielles nétant pas abordée par les dispositions du Code de commerce.

Yann GALLONE - Avocat

La réforme de la prescription

2008-09-30T02:51:00.000-07:00

La prescription est le moyen par lequel un droit est éteint lorsqu’il n’a pas été réclamé pendant un certain laps de temps.

Les conséquences pratiques d'une modification des règles de prescription peuvent être considérables pour le justiciable.

La loi n°2008-561 du 17 juin 2008 modifie en profondeur les règles inhérentes à la prescription civile.

Cette réforme appelle donc une attention particulière.

L’essentiel des modifications concerne la prescription extinctive. Les modifications « marginales » de la prescription acquisitive ne seront pas abordées.

I/ Réforme de la durée de la prescription

A/ Délai de prescription de droit commun

Le délai de prescription de droit commun est désormais le délai quinquennal et non plus le délai trentenaire (nouvel article 2224 du Code civil).

Ce délai a pour point de départ le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

B/ Délai spéciaux

La loi a notamment apporté les modifications suivantes.

Certains délais de prescription spéciaux ont été portés à 5 ans et notamment :

les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants à défaut de disposition spéciale prévoyant un délai plus court : le délai de prescription était auparavant de dix ans (l'article L. 110-4 du code de commerce est ainsi modifié) ;
la prescription des actions en responsabilité dirigées contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice (article 2225 nouveau du code civil) ;
la prescription des demandes de taxes et des actions en restitution de frais dus aux notaires, avoués et huissiers, pour les actes de leur ministère (modification de l'article 2 de la loi du 24 décembre 1897) ;
la prescription des actions en responsabilité civile engagée à l'occasion des prisées et des ventes volontaires et judiciaires de meubles aux enchères publiques (article L. 321-17 du code de commerce modifié) ;
la prescription de l'action en responsabilité dirigée contre un expert pour des faits se rapportant à l'exercice de ses fonctions (abrogation de l'article 6-3 de la loi n° 71-498 du 29 juin 1971) ;
l'action en réparation d'un préjudice résultant d'une discrimination (un nouvel article L. 1134-5 est inséré dans le code du travail).

Un délai de dix ans est prévu :

en cas de dommage corporel : ce délai est porté à vingt ans pour les actions en réparation des préjudices causés par des actes de barbarie, des actes de tortures ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur (article 2226 nouveau du code civil) ;
en droit de la construction (articles. 1792-4-1 et 1792-4-3 du code civil) ;
en faveur du titulaire d'un titre exécutoire.

Le délai est de 30 ans :

pour les actions en nullité de mariage pour des causes objectives (article 184 du code civil modifié) ;
en cas de mariage non célébré publiquement (article 191 du code civil modifié) ;
pour les dommages causés à l'environnement (un nouvel article L. 152-1 est introduit dans le code de l'environnement).

C/ Le délai butoir

L’article 2232 du code de civil prévoit que: « le report du point de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit ».
Le principe du délai butoir de 20 ans est néanmoins écarté dans une série d’hypothèses et notamment en cas de dommage corporel, d'action en justice.

II/ Evénements modifiant le cours du délai de prescription

A/ Suspension

La règle de droit romain « contra non valentem agere non currit praescriptio » est consacrée par l'article 2234 du code civil: «la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure».

L'article 2239 nouveau du code civil dispose que « la prescription est également suspendue lorsque le Juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès »

Dans ce dernier cas, la durée de la suspension est prévue par l’alinéa 2 aux termes duquel « le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée »

La prescription est également suspendue en cas de conciliation ou de médiation, le délai recommençant à courir à compter de la date à laquelle ces procédures sont terminées, sans que la durée puisse être inférieure à six mois (article 2238 nouveau du code civil).

B/ Interruption

Le nouvel article 2241 du code civil dispose que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure ».

L'article 2242 nouveau du Code Civil dispose que « L'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l’extinction de l'instance ».

Aux termes du nouvel article 2243 du Code Civil : « L'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée. »

III/ Aménagements conventionnels de la durée de la prescription

L'article 2254 nouveau du code civil autorise les aménagements suivants :

« La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans » ;
« Les parties peuvent également, d'un commun accord, ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de la prescription prévues par la loi ».

Ces possibilités sont exclues dans une série de cas visés par l’article 2254 nouveau du code civil (notamment pour les actions en paiement ou en répétition de salaires, le droit de la consommation, le droit des assurances).

Seule une prescription acquise est susceptible de renonciation, laquelle doit être expresse ou tacite (articles 2250 et 2251 nouveaux du Code civil).

IV/ Entrée en vigueur de la réforme

L’article 2222 du Code civil dispose qu’en cas de allongement de la durée d'une prescription ou d'un délai de forclusion:

la loi nouvelle est « sans effet sur une prescription ou une forclusion acquise » ;
la loi nouvelle « s'applique lorsque le délai de prescription où le délai de forclusion n'étaient pas expirés à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé ».

Lorsque la loi réduit la durée de la prescription ou du délai de forclusion, « ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ».

Lorsqu'une instance a été introduite avant le 19 juin 2008, l'action est cependant poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation.

Yann GALLONE - Avocat

Texte intégral disponible sur le site http://www.legifrance.gouv.fr/

Démarche ONLYLYON - Interview de Me Thomas Roche, Ambassadeur ONLYLYON

2008-09-30T02:38:00.000-07:00

Interview de Thomas Roche, avocat membre de Bellecour Conseils GIE, à propos de sa démarche d'ambassadeur ONLYLYON. Cette interview a été réalisé par le Tout Lyon et publiée dans l'édition du 20 septembre 2008.

Si vous souhaitez porter haut les couleurs de Lyon et devenir ambassadeur ONLYLYON, suivez le guide ...

Les enchères aveugles au moins offrant Unique

2008-09-14T01:06:00.000-07:00

Sur internet il y a des concepts tellement compliqués que j'ai du mal à les résumer dans un titre !
Je suis tombé sur ce concept et me suis rapidement posé la question de sa légalité.
D'ailleurs je ne veux pas faire de lien direct ni quoique ce soit qui pourrait en faire la promotion car je suis persuadé qu'il s'agit d'une loterie prohibée et sa publicité avec. Cela ne veut pas dire que le service soit une arnaque.
En résumé des biens sont proposés à la vente par le site. Tout le monde propose un prix d'achat mais celui qui l'emporte est celui qui propose sans le savoir l'enchère la plus basse et unique (s'il existe 2 enchères à 2.02 €, les personnes ne gagnent pas)

Bref en cherchant, j'ai trouvé un forum où le dirigeant d'une société française proposant ce service répondait directement. J'ai participé au débat fort argumenté et je vous laisse lire ces échanges tout à fait intéressants. (PS : moi c'est WhouaB dans le forum)

Gérald SADDE - Avocat contrariant -

Loi ChatHell : les pratiques commerciales déloyales trompeuses agressives !

2008-09-09T07:41:00.000-07:00

Ça me rappelle un peu l'inquisition. Remarquez bien que pour certains cela fut une belle époque.

Je vous explique le problème. A l'occasion d'un audit de site de commerce électronique, j'ai dû me replonger dans les modifications apportées au code de la consommation par la loi Chatel : LOI n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs.
Alors je vous le confirme pour ceux qui en douteraient, elle est vraiment au service du consommateur. Il faudra juste qu'il y ait encore quelque chose à consommer, ou plus exactement qu'il y ait encore des commerçants pour le proposer.

Cette loi est globalement très exigeante. Beaucoup d'observateurs l'ont relevé, elle va certainement bien au-delà du rétablissement d'un juste équilibre des forces entre consommateurs et commerçants. Pourtant j'ai toujours lu la même chose et certains points ont été placés sous silence ou ignorés.
En tant que consommateur, je suis plutôt rassuré des mesures mises en place et qui sont rentrées en vigueur en juin dernier. En tant qu'avocat, c'est une toute autre histoire, même si là encore je pourrais me trouver satisfait de voir le droit français se complexifier encore un peu plus, rendant ainsi le recours à mes services de plus en plus indispensable.

Néanmoins j'ai une crainte majeure, qu'il y ait de moins en moins de fous pour se lancer dans l'aventure du commerce en ligne. Premier indice, le coût de mes prestations augmente manifestement, car les points à contrôler sont plus nombreux et plus tortueux, je dirais même.

Par exemple, avant vous pouviez vous montrer assez "favorable" au commerçant dans la rédaction d'une clause. Que risquions-nous ? Une nullité de la clause au pire !
Je ne dis pas que c'était tout à fait honnête, mais disons qu'il n'y avait là rien d'illégal et qu'il y avait une petite marge de manœuvre. J'ai le sentiment qu'elle a pour le moins disparu à lire cet article :
Art.L. 121-1.-I. ― Une pratique commerciale est trompeuse (...) lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur (...) le traitement des réclamations et les droits du consommateur.

Alors si vous n'êtes que consommateur vous allez me dire que c'est normal et que cela fait partie d'une information loyale vis-à-vis du profane. En pratique cela devient tout simplement compliqué car il n'y a pas que ce texte.

Je citerai :

« Art.L. 120-1.-Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. »

« Art.L. 122-11.-Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale : « 1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur ; « 2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ; « 3° Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur."

En 2004, nous avons eu une loi intitulée "Loi pour la confiance dans l'économie numérique" comment pourrions-nous surnommer celle-ci ? "Loi pour le déséquilibre notoire des e-commerçants français face à leur concurrents étrangers".

L'arsenal législatif déployé fait peser, à mon sens, une épée de Damoclès bien peu rassurante car comme dans la légende on ne sait pas exactement quand elle peut tomber.

Or, le net est un terrain d'essai à de nombreuses techniques marketing qui font sa richesse et participent aussi de son essor économique pendant ces périodes de vaches maigres et de fermetures d'usines. Potentiellement le web offre des méthodes de communication vers le consommateur réellement innovantes. Mais comment savoir comment sera perçu le message ou la méthode ? Et surtout comment savoir si la stratégie et les outils marketing mis en place ne sont pas en contradiction avec ces nouvelles infractions aux contours mal définis ?

Rendez-vous compte, la seule potentialité suffit ! Indépendamment de savoir si un consommateur en a souffert. Cela relève de la diabolisation des e-commerçants !!!! :) Bon certes, il s'agit juste d'un nouvel outil pour la DGCCRF mais je me demande s'il n'existait pas déjà suffisamment de textes.

La sensibilisation et l'information du consommateur n'étaient-elle pas suffisantes sinon indispensables puisque les techniques les plus agressives ne viennent pas de France car nous avons depuis bien longtemps une arme juridique absolue : le Julien COURBET !

Comme le disait un confrère : cette loi semble faite pour son émission !

La loi Chatel c'est ici.

Gérald SADDE - Avocat qui craint pour ses clients -

Imposition des revenus des particuliers sur internet

2008-08-29T00:37:00.000-07:00

Et oui, ma bonne Dame, y'a pas de justice! Même les petits revenus générés par les particuliers sur internet sont dans la ligne de mire du fisc. En ces périodes d'annonce de nouvelle taxe, je ne résiste pas à l'envie de vous en annoncer une autre.

Enfin disons que ce n'est pas vraiment nouveau. Les particuliers arrivent à générer des revenus qui doivent rentrer dans l'assiette de l'impôt comme tout revenu. C'est une réalité indéniable du web 2.0 et le projet est à l'étude depuis un an.

L'objectif du travail initié par le Sénat est de trouver la juste formule pour que ces revenus sortent de l'ombre. Il s'agit de revenus issus de la vente de produits ou la monétisation de l'audience de blogs par exemple.

Pour l'instant il n'y a qu'un rapport rendu par Club Sénat. selon ce rapport il est nécessaire de donner un vrai statut juridique à ce type de ressources des ménages sans qu'il faille créer une société. Globalement le web 2.0 n'y perd rien au contraire. Si la solution est aussi souple qu'annoncée cela peut même encourager les esprits créatifs du web.

La taxation serait de l'ordre de 13 % incluant une partie d'impôt et une partie de charges sociales. La simplicité pour le contribuable tient dans le fait que ce taux serait unique pour tous les types de revenus. La simplicité pour l'Etat tient dans l'idée du prélèvement à la source (humm... même sur des sites étrangers ?).

Ne pleurez pas jeunes internautes, tout cela vous permettra au final de cotiser pour votre retraite !

N'est-ce pas merveilleux comme idée ? Ne pas étouffer par l'impôt votre dynamique créatrice en vous rassurant pour vos vieux jours. Et les bloggeurs retraités ils cottisent pour leur convention obsèques ?

Gérald SADDE - Avocat loin d'être à la retraite -

Le rapport : http://www.clubsenat.fr/index.php?preaction=joint&id_joint=96474

Dirigeants étrangers : bienvenue en France

2008-08-25T09:49:00.001-07:00

Notre activité au sein du groupement nous amène à assister de plus en plus de dirigeants d'entreprises étrangers souhaitant s'établir en France. La France attire encore pour ceux qui en douteraient.

Il s'avère que les conditions de fonds relatives à la constitution des sociétés et notamment à la nationalité de ses dirigeants, et non de ses associés, ont fait l’objet de nombreuses évolutions législatives et réglementaires ces dernières années, voire ces derniers mois.

La loi du 24 juillet 2006, relative à l’immigration et à l’intégration, avait déjà fixé les dispositions relatives aux conditions d’exercice d’une profession commerciale, industrielle ou artisanale pour les étrangers souhaitant résider ou non en France. De nouvelles dispositions relatives aux commerçants étrangers sont à prendre en compte suite à l’arrêté du 12 septembre 2007, venant compléter le Décret 2007-1141 du 26 juillet 2007.

En fait, si les conditions administratives pour devenir mandataire social en France sans vouloir résider sur le territoire français ont été considérablement allégées, les conditions d'accès à un mandat social souhaitant résider en France se sont vues renforcées.

Je me propose de ne pas rentrer dans le détail de ces dispositions. N'hésitez pas à me contacter par mail pour que je vous communique un article complet sur le sujet.

Gérald SADDE - Avocat -

J.P. fait du nudisme et un peu plus...

2008-08-08T02:19:00.001-07:00

Dans la série les bonnes blagues de J.P. : "J.P. fait du nudisme". L'information nous vient du site de la CNIL qui nous l'a manifestement gardé pour la période estivale.
J.P. est un nudiste mais un nudiste disons indélicat. A tel point que celui-ci s'est vu refuser une réservation dans un centre nudiste. (Vous êtes totalement libre d'imaginer le pire, ce billet est là pour ça. )
Bref, cela ne plut pas du tout à J.P. qui prit sa plume, enfin son stylo (évitons les mauvais jeux de mots je vous en prie, l'affaire est sérieuse) afin de porter l'affaire devant la CNIL.
Je ne cesse de le dire à nos clients mais effectivement, parfois, surtout pour les camps de nudistes, la CNIL se déplace pour effectuer un contrôle.
Une fouille approfondie et méticuleuse des lieux révéla l'existence d'une "liste noire". Rien à voir avec une affaire de discrimination raciale, puisque depuis toujours, la CNIL nomme ainsi, les fichiers fantômes car non déclarés qui ont pour effet d'exclure une personne de l'accès à un droit, un bien, un lieu ou un service.
Néanmoins afin d'éviter toute confusion du fait de l'adjectif "noir", je vous propose de nommer ces fichier les "X-files" !
La CNIL, colère, décide de mettre en demeure le centre de régulariser cette situation. Le centre effectue donc sa demande d'autorisation de mettre en place un tel fichier dans lequel l'inscription des personnes doit être aussi transparente que les vêtements de ses usagers et reposer sur des critères objectifs limitativement listés.
Seules ces informations déclarées peuvent faire l'objet de la conservation au sein d'un "X-files" !!! (je réalise que c'est typiquement le genre de bêtises qui va faire que tout le monde va s'en souvenir).
Et, ô surprise, la CNIL autorise le fichier ainsi parfaitement délimité. Mais nous n'avons que peu de détails. Dans son communiqué, la CNIL nous livre l'information toute nue, précisant juste que : "Les motifs d’inscription sont par exemple relatifs à l’existence d’un impayé, aux manquements aux règles d’hygiène, de stationnement des véhicules ou du respect de la tranquillité des vacanciers ; "
Quel dramatique manque d'esprit journalistique de la part du rédacteur de cette dépêche qui aurait tout de même pu habiller un peu son article. Qu'est-ce donc que ce fameux "respect de la tranquillité des vacanciers" ? De quoi était donc accusé notre gentil J.P. ?
A-t-il été rejeté par ses semblables pour avoir mal garé son engin ?
Le matin, à l'heure d'aller chercher le pain, refusait-il le diktat de la queue du boulanger ?
J.P. , dit le séquoïa, aurait-il fait de l'ombre aux messieurs de ces dames, qui bien qu'exhibant fièrement n'en étaient pas moins conscients de leur faiblesse et ne trouvèrent de solution qu'au travers de sombres manigances auprès du directeur du centre peut-être lui-même concerné ?
Nul ne le saura certainement jamais mais cela est tout à fait normal pour un "X-file" . (Merci de fredonner la musique à la fin)

Gérald SADDE - Avocat au barreau de LYON -

Loi de modernisation de l'économie : les délais de paiement imposés légalement arrivent

2008-07-29T07:59:00.000-07:00

La loi de modernisation de l’économie du 22 juillet 2008 a été adoptée par l’Assemblée Nationale le 22 juillet 2008.

Elle est enfin là! Elle a fait l'objet de toutes les concertation de ce monde et d'ailleurs. Vous la vouliez. vous en rêviez. Vous y pensiez en vous rasant chaque matin. Elle va tout changer et notamment les articles L441-6 et L442-6 du Code de commerce relatives à l’obligation de transparence.

En résumé, de nouveaux délais de paiement y sont prévus : auparavant de 75 jours, le délai a été réduite et ne peut dépasser 60 jours maximum à compter de la facture ou 45 jours pour un règlement "fin de mois".

Histoire d'encourager le mouvement, le montant des pénalités de retard augmente, le coefficient multiplicateur du taux d’intérêt légal passant de 1,5 fois à 3 fois minimum.

Des dérogations à ce principe sont prévues :

Soit d’ordre contractuel, les parties pouvant opter pour un délai maximum inférieur à 60 jours.
Soit d’ordre social, des accords interprofessionnels secteur par secteur peuvent aussi y déroger. Un décret peut étendre ce nouveau délai maximum à tous les opérateurs d’un secteur.

Mais surtout, la Loi modifie aussi l’article L442-6, sanctionnant par la qualification de pratique abusive toute fixation de délai de règlement supérieur à celui

Ces dérogations sont toutefois soumises à certaines conditions :
-La dérogation doit se justifiée par des raisons économiques objectives et spécifiques au secteur ;
-Une réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal doit se faire ;
-La dérogation ne peut dépasser le 1er janvier 2012.

Ces dispositions se situent dans la logique suivies par la loi, celle de relancer l’économie, cette réduction de délai de paiement permettant d'assainir la trésorerie des PME qui subissent des coûts financiers pesant lourds.

Pour le texte intégral de la petite loi c'est ici.

L'histoire nous dira comment les conséquences fiscales de tout cela vont être traitées. En effet pour rappel, les pénalités de retard sont présumées perçues aux yeux du fisc, qui peut considérer en cas de contrôle qu'il s'agit d'un revenu non déclaré...

Gérald SADDE et Guzey DENIZ - stagiaire (souffre-douleur de Me Gérald SADDE)

Brevet et jeux vidéo : ça devient rock'n roll !

2008-07-26T01:35:00.000-07:00

Je manque cruellement d'éléments dans cette affaire pour l'instant. Mais au hasard d'une visite sur le célèbre site www.gamasutra.com, histoire de constater tout ce que j'ai loupé, je suis tombé sur ça "Konami Sues Harmonix Over Rock Band Patents". Quand vous vous intéressez au droit et à ses applications aux jeux vidéo, il y a des titres qui vous arrêtent net.

L'histoire est simple : Konami est, semble-t-il, titulaire de plusieurs brevets datant de 2002 - 2003 portant sur les interactions entre certains périphériques de contrôle et des jeux de "simulation musicale".

Il se trouve que Konami est un des premiers éditeurs à ma connaissance à avoir cru dans ce type de jeux. Souvenez-vous de "Dance Dance Revolution". Le genre de jeu que seuls les japonais comprennent et qui relève franchement du sport.

Bref nos amis de Konami ont bien joué en se réservant des principes relatifs à : “simulated musical instruments”, a “music-game system” and a “musical-rhythm matching game”.

Depuis bien d'autres jeux ont repris ce type de concept. Je pense notamment au cultissime "Guitar Heroes" et ses suites. Mais voilà, comme le journaliste de Gamasutra le relève, les crédits de ce jeu font état de licences de brevets signées entre Activision, son éditeur, et Konami.

De toute évidence les dirigeants d' Harmonix (Viacom Inc.) n'ont pas pris la même précaution. Leur titre, "Rock Band", qui a connu un beau succès commercial, enfreindrait lesdits brevets de Konami, d'où l'assignation.

Quelques remarques simplement. Cette action est lancée alors même que le jeu Rock Band II est annoncé. Disons que le chiffrage du préjudice sera certainement des plus intéressants. Ils ont maintenant une parfaite vision de ce qu'a rapporté le jeu.

Ensuite je serais curieux de voir le contenu des brevets (je n'ai pas pris le temps de chercher :-o ). Ils m'ont l'air franchement larges. En résumé, dès que l'on voudrait mettre sur le marché un jeu contrôlé par une guitare en plastique avec des boutons, il faudrait payer Konami ...

Je simplifie mais c'est un peu cela. J'avoue qu'une remise en cause de la validité de ces brevets serait passionnante. D'autant qu'Harmonix a aussi déposé au moins un brevet en 2008 sur "un contrôleur de jeu simulant un instrument musical" (à ce que j'ai pu voir sur la base US patent Office). Je vais approfondir la question mais le procès sera long.

Référence de l'affaire relevée par Bloomberg.com : Konami Digital Entertainment Co. v. Harmonix Music Systems Inc., 08cv286, U.S. District Court for the Eastern District of Texas (Marshall).

Gérald SADDE - Avocat à la Cour - (de guitare)

L’ARTICLE L 122-12 EST MORT ! VIVE L’ARTICLE L 1224-1 DU CODE DU TRAVAIL !

2008-07-10T14:17:00.000-07:00

Tout juriste, même amateur, a entendu parler de l’article L122-12 du Code du travail. Cet article était finalement parfois plus connu que celui concernant les licenciements ou le contrat de travail.

Il s’agit de l’article imposant la poursuite des contrats en cours en cas de modification dans la situation de l’employeur.Lors d’une vente de fonds de commerce : l’armée des avocats sortaient alors son arme favorite : l’article L122-12. C’était le gaz paralysant de l’avocat confronté à une cession d’entreprise :

« Vous n’avez pas repris les salariés : L122-12 ! »

« Vous avez licencié avant la cession du fonds : L122-12 ! ».

Cet article a tellement eu son heure de gloire sur les champs de bataille juridiques, qu’il est convenu de parler de « L122-12 » en se dispensant de mentionner son code de rattachement ou son alinéa 2. C’était un peu comme si l’article L 122-12 relevait de la formule incantatoire, de l’arme absolue devant laquelle l’adversaire n’avait plus qu’à s’incliner.

J’en parle en effet au passé car le 1er mai 2008 est intervenue une attaque nucléaire conduisant à des effets secondaires terrifiants sur l’ensemble des articles : une mutation génétique qui a transformer notamment l’article L 122-12 en article L 1224-1.

Ainsi, vous pourrez étaler votre savoir lors d’une négociation et surtout éviter lors d’un dîner en ville de vous entendre répondre par la maîtresse de maison (mais avocate de surcroît) avec l’effet d’une soupière sur la tête : « Enfin, vous ne savez pas qu’il existe un nouveau code du travail !!!!!!! »

D’aucuns diront que L 1224-1 n’a pas le même pouvoir ni la même aura que le défunt L 122-12. Pourtant, il faudra vous y faire et remerciez-moi de m’abstenir de vous parler des 9963 autres articles du Code du travail.

Que voulez-vous, L 122-12 a été sacrifié sur l’autel de la modernité et de la réforme. Et il n’aura même pas d’obsèques nationales. Pour un peu, l’article L122-12 du Code du travail ira rejoindre la tombe du soldat inconnu.

Il est ainsi désormais trop tard pour sauver le soldat L 122-12.

Alors, L122-12 est mort, Vive L 1224-1 du Code du travail !

Hervé Roche - Avocat - (note GS: un peu nostalgique de la grande époque ?)

Jeux online : et si la publicité n'était qu'un jeu...

2008-07-08T01:09:00.000-07:00

Après l'abonnement et le free to play, le jeu sponsorisé arrive. Enfin de mémoire, City of Hereos inclut des publicités depuis quelque temps déjà.

Le jeu en question devrait débarquer en automne, et se nomme « Discovery Online ». Le principe est simple : vous avez accès à un monde virtuel persistant sans payer d'abonnement mais vous devez subir des publicités. Où ? Quand ? Comment ? Le site ne le dit pas mais le savent-ils seulement à cette heure. Il faut encore trouver les annonceurs. Pour un lancement la tâche doit être difficile pour la régie publicitaire.

Bref, je pense que la publicité ira là où le veut l'annonceur qui sera un peu roi en ce domaine virtuel. A tout le moins au début du jeu...

Alors évidemment, lorsque l'on parle de publicité et de média, il y a tout un tas de petites questions juridiques qui se posent comme l'identification de ce qui est de la publicité.

Pour rappel, la loi protège le consommateur des moyens de publicité qui seraient de nature à le tromper, à lui faire croire qu'il est en face d'autre chose, comme un reportage objectif par exemple, alors qu'il ne s'agit que d'un publi-reportage. Parallèlement certains produits voient leur publicité totalement réglementée comme évoqué pour l'alcool dans mon dernier billet.

Pouvons nous retrouver les mêmes problèmes dans un jeu ?
Certainement oui lorsqu'il s'adresse à un public en ligne et qu'il constitue alors un vrai média. Mais plus encore je ne veux aborder que les seules questions ayant attrait à la forme que va prendre la publicité dans ces jeux. Une publicité sur la page d'accès internet ou lors du chargement ne m'intéresse guère. Je ne vois rien de bien nouveau ici.

Par contre, la montre de marque portée par le PNJ (personnage géré par le jeu) de la salle des enchères ou le crieur public de la ville qui fait l'article du dernier film en salle... Ça , ça devient sympathique ! Surtout sous l'angle de L.121-15-1 L.121-15-2 du code de la consommation. Bref jusqu'où peu aller l'intégration d'une publicité dans un jeu ? Cela pose d'ailleurs la question de savoir ce qu'est la publicité.
Assez simple à mon sens de répondre à cette difficile question car il n'y a pas de risque de confusion entre ce qui relève de l'information et ce qui relève de la promotion. Sur bien des médias, la limite peut être complexe à tracer.

Point de tout cela dans un MMO ma bonne dame ! Le caractère promotionnel va vraisemblablement transparaître du fait de l'incongruité de la publicité, de son décalage dans ce monde imaginaire dans lequel elle est introduite.

Et ce sera là tout un art à mon sens que d'intégrer la publicité tout en respectant le message et l'image de la marque. Sans doute n'est ce pas un support comme les autres.

La question se porte alors plus sur le caractère visible de la publicité, voire son caractère insidieux. Car qui dit intégrer peut dire aussi non identifier (peut-être pour ne pas nuire à l'intégration graphique d'ailleurs).

La publicité peut en fait ne pas dire son nom dans un jeu. On pourrait imaginer un panneau de taverne ressemblant étrangement à une double arche d'or. Et pourquoi pas des produit tels que bière ou soda, qui sans dire réellement leur nom vous donnent une envie irrésistible de vous porter acquéreur des produits qui vous sont habilement suggérés.

Il ne sera pas en effet impératif de donner le nom exact de la marque ou d'en reproduire le logo. Nous sommes dans un support interactif et complexe où il est possible de créer un environnement propice à des associations d'esprit certainement très fines. De plus, ces messages peuvent être adressés à des publics influençables puisque composés de nombreux mineurs.

Je vous avoue que je vois dans cette exercice un nouveau défi pour les publicitaires et que je suis assez curieux des résultats et surtout les plus extrêmes.

Alors faudra-t-il interdire ? Faudra-t-il informer le consommateur et briser cette douce hypnose virtuelle par des : "Pour votre santé, évitez de manger trop gras, trop sucré, trop salé…"
Lorsque l'on connaît le contenu du texte encadrant cette information obligatoire, on ne peut que se poser des questions quant à son application à un support tel qu'un jeu persistant.

Il va y avoir des choix à faire...

Vous n'avez rien compris à ce que je viens de raconter : une photo et après je ne peux plus rien pour vous !

Gérald SADDE - Avocat - Prêtre de Mitra level 32 sur Age of Conan (Ishtar)

Attention cet article traite du droit et non du vin !

2008-07-04T03:56:00.000-07:00

Je préviens dans le titre car le sujet est tout de même sensible ces derniers temps. Ça fait partie de ces questions de droit que l'on croit être acquises (je n'ai pas dit résolues) parce que tout le monde le fait.

Et puis non ! Un jour une association vous assigne et là vous comprenez que ce n'est pas parce que le copain d'à côté le fait que c'est forcément légal. C'est comme de se réveiller un lendemain de cuite ...

Je parle tout simplement de la publicité du vin sur internet. Le sujet est en cours de concertation entre les professionnels de la filière, le ministère de l'agriculture et celui de la santé.

Après les logos pas beaux sur les bouteilles de vin nous avons eu confirmation par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 13 février 2008, qu'il était strictement interdit, au titre de la loi EVIN, de faire une quelconque publicité de l'alcool sur internet. L’article L.3323-2 du code de la santé publique, introduit en 1991 ne prévoit pas Internet dans les exceptions à cette interdiction et pour cause Internet en 1991...

Je reviens sur ce logo quand même. Vous savez qu'uriner en faisant de la moto est diablement dangereux. Je propose que l'on mette un logo du même style sur tous les deux roues. Je vous laisse imaginer le tableau.

La discussion qui va avoir lieu est d'importance car la loi est extrêmement rigide. Dans l'affaire en cause, le message n'incitait pas directement à la consommation mais il est bien difficile de ne pas avoir envie d'une mousse sur un site estampillé "Heineken". C'est le type de raisonnement que je comprends tout à fait.

Vous savez, le juge est humain et la justice est humaine. Du coup, le magistrat doit se mettre dans la peau du consommateur qui se retrouve sur le site qu'on lui présente.
S'il a soif au bout de 2 minutes et qu'il court, bave aux lèvres, au bistrot du Palais, c'est que manifestement le publicitaire a bien fait son travail. Pardon, c'est que manifestement il s'agit d'une incitation à la boisson, la bibine, la binouse.

Si ça ce n'est une analyse juridique, je ne comprends plus. Mais si vous faîtes le test vous allez vous apercevoir qu'en matière d' aliments il est bien difficile de parler du produit sans éveiller un réflexe tout pavlovien.

Moi vous me mettez un sauciflard en photo ça me fait strictement la même chose. (Oui cela fonctionne aussi avec d'autres choses que les aliments : j'en vois déjà qui rient sous cape au fond de la salle)

Donc il n'y a guère de communication autour de l'alcool qui n'échappe à la règle sur internet. Même la représentation la plus neutre peut tomber sous le coup de la loi. C'est sans doute pour cela que la régie publicitaire de Microsoft a décidé de ne plus accepter ce type de produits dans ses messages.

Il faut savoir qu'au sein de notre noble regroupement de cabinet, nous sommes particulièrement concernés par le problème. Non pas tant que la plupart d'entre nous soient de grands alcooliques (à part certains bien entendu qui se reconnaîtront), mais certains sont plus ou moins producteurs de vins !

Le vin est dangereux comme beaucoup d'autres choses. Certains publics doivent certainement être protégés. Mais priver la filière du support de vente et marketing que constitue internet serait un handicap d'une grande injustice lorsque l'on sait très bien que les autres pays producteurs en pleine expansion ne s'en privent pas.

Le vin et d'autres alcools sont des produits d'une grande noblesse, qui participent des arts de la table et de notre patrimoine mais ils restent à consommer avec modération (il fallait que je le place tout de même :) ) .

Vous aurez compris mon point de vue.

Pétition en ligne
http://www.agriculture.gouv.fr

Gérald SADDE - avocat (amateur de Kwak)

De l'identification des méchants utilsateurs de peer to peer

2008-06-26T10:56:00.000-07:00

Pour ceux qui ne sont pas inscrits au site www.roche-avocats.com je viens d'uploader le pdf d'un article que nous avons écrit moi et un stagiaire sur une décision fort commentée de la CJCE et qui concerne la problématique de l'accès à l'identité des internautes ou plutôt des abonnés à internet (la différence est de taille) dont l'adresse IP est repérée dans des logiciels de partage.
Pour les curieux c'est directement ici en pdf.

Gérald SADDE - Avocat (qui rentre chez lui)

La belle histoire du téléchargement illégal ou l'arroseur arrosé...

2008-06-19T11:15:00.000-07:00

Alors voilà, il était une fois un petit logiciel. Oh pas un méchant , un logiciel de partage de fichiers. Ce type de logiciel est à la base du web communautaire. Enfin plus exactement, il participe étroitement de l'idéologie actuelle du web. L'information est faite pour être partagée et tout contenu numérique est une information, une connaissance.

Humm.... non reprenons : l'Internet, le réseau des réseaux, la plus grande base de connaissances que l'humanité ait jamais connu, l'accès le plus immédiat et le plus rapide à l'information, certainement la plus grande révolution depuis la machine à vapeur ou la "maîtrise" de la fission de l'atome.
Tout le monde est avec moi jusque là ? Bien. L'Internet a été conçu par l'armée et repris par les universités et laboratoires de recherches US pour être un outil d'échanges de la connaissance.
Les militaires en pleine guerre froide y voyaient paraît-il une manière de diviser les risques de perte de l'information numérique en cas de destruction d'un site par l'arme atomique.

Internet, c'est par nature la décentralisation de l'information, sa duplication, la fluidité des données. Internet est, et doit être un océan informatif. Alors mon petit logiciel de partage de fichier il se trouve bien utile car il participe à la raison d'être du web.

Oui mais voilà, il y a des esprits chagrins qui ont décidé d'utiliser mon petit logiciel pour échanger des contenus qui sont protégés par un truc qu'on appelle le droit d'auteur. Il s'avère que tout le monde est content et que la plupart des utilisateurs se sont emparés de ces outils car ils sont bien pratiques.

En effet, pour la plupart des consommateurs la seule limitation à la reproduction d'un morceau de musique a toujours été une limitation matérielle. Avec la numérisation et les différents outils de partage, cette barrière n'existe plus, alors allez leur expliquer maintenant.

Avec les DRM, les majors ont tentés de recréer une rareté, non sur le support mais directement sur le droit d'écouter le morceau. Mais la pilule ne semble pas passer. De beaucoup soutiennent que tout cela sonne en fait le glas d'un modèle économique de distribution des œuvres.

Mais étant donné les intérêts économiques en jeu, le gouvernement tente "de la jouer dure" en proposant la peine graduée (sur les aspects purement juridiques, voir notre article sur le site Roche & Associés concernant la récente jurisprudence "Promusicae" de la CJCE ou directement ici en pdf). Outre que la validité juridique de la procédure est critiquable sur bien des points, il n'est pas certain que la solution soit idéologiquement la bonne.

Je ne fais pas là l'apologie de la contrefaçon mais admettons qu'il y a quelque chose de tout bonnement illogique dans le fait de vouloir réprimer ce qui relève de la nature même du web.

Certains me diront que si on calquait la loi sur la nature humaine cela deviendrait vite un joyeux bazar. Reste que la protection des œuvres par la loi part d'un postulat simple qui reviendrait à dire qu'il faut impérativement protéger les droits de l'artiste afin que celui-ci puisse vivre de ses créations et donc être encore plus créatif. Admettons que ce n'est pas totalement stupide et la protection se justifie amplement. Mais d'autres facteurs entrent aujourd'hui en jeu et notamment le facteur technologique bien entendu mais aussi un certain effet de volume !

Je précise : j'ai le sentiment que le dévoiement des logiciels de partage ne résulte pas tant de la nature humaine (ou française ? :) ) qui nous pousserait toujours à gruger dès que cela est possible, mais je serais plus partisan de soutenir que les consommateurs n'ont guère eu le choix.

Ce ne serait pas l'appât du gain ou de l'économie qui pousse les consommateurs à pirater mais bien un état de nécessité en quelque sorte.

J'emploie volontairement et paradoxalement le terme "consommateur" depuis quelques lignes car les affreux pirates en question sont bien les consommateurs d'avant et non de sombres bandes organisées qui tireraient profit de tout cela.

Il y a parmi nous des gens biens (dont je pense faire partie), et pourtant combien n'ont jamais téléchargé quoi que ce soit sans trop même savoir si cela était légal ou non (à force de nous faire croire qu'utiliser un outil de partage était illégal on en vient à oublier que certaines œuvres sont tout à fait libres de droit).

Bref comment les honnêtes citoyens deviennent d'atroces contrefacteurs qu'il faut sanctionner sur le seul fondement que leur adresse IP a été enregistrée sur Emule (zut je l'ai dit) ?

La voilà la vraie question ! La majorité n'a pas forcément raison mais on ne peut écarter ses actes d'un revers de main sinon comment expliquer que l'on ait écouté les auteurs en leur temps.
Après tout, la culture n'est-elle pas faite pour être partagée, voire n'est-elle pas revendiquée parfois comme un service public, un service d'intérêt général ?

Pour ma part je serais partisan de dire que l'industrie de la musique l'a bien cherché. Tout est dans le nom : l'industrie. L'industrie du cinéma, l'industrie du disque. L'industrie, l'industrie ! Voilà un terme loin d'être anodin tant il dénote de la séparation de la sphère artistique, et de la sphère financière qui en vit.

En équation : oeuvre = argent, industrie = beaucoup, donc oeuvre X industrie = beaucoup d'argent.

Qui dit industrie dit quantité industrielle et là le consommateur ne suit plus. Les productions d'oeuvres ne cessent d'augmenter. Nous sommes noyés de productions et tout est mis en place pour les rendre toutes indispensables, pour éveiller notre appétit de consommateur. Trop de choix , trop d'envies provoquées, trop de frustrations surtout de ne pouvoir accéder à ce torrent (Bit... ? Ho ho ho !) continuel de nouveautés.

Et puis vient Internet, doucement, formidable outil de communication et de promotion : marketing viral, personnalisé. "On va s'en mettre plein les fouilles !" se sont-ils dit j'imagine.
Mais là où Internet est génial c'est qu'il est imprévisible car difficilement maîtrisable à la différence d'autres médias.

C'est là qu'arrive mon petit logiciel de partage (Kazaa ?). Peut-on raisonnablement reprocher aux consommateurs de s'engouffrer dans la brèche. Je dirais même "il y a un petit air de revanche". Tout le monde en a bien profité y compris les artistes. Qui a dit "abuser" ?

Oui, globalement, celle-là je crois qu'ils ne l'ont pas vu venir.

Alors je ne dis pas que c'est juste pour tout le monde et qu'il ne faut pas faire quelque chose, mais bon, j'ai le sentiment qu'ils l'ont bien cherché. C'est ce que l'on appelle le retour de bâton !

Les choses ne reviendront plus dans l'ordre d'avant. Toutes les peines graduées du monde n'y feront rien. Je crois à des modèles comme Deezer.com qui offre de l'écoute en directe, gratuite et légale. Les majors ont d'ailleurs tous signés avec cette société.

C'est du pragmatisme technologique tout bonnement. Deezer colle à la situation exposée. Il permet de satisfaire dans l'instant le besoin d'écoute et de juger de l'œuvre, tout en étant un formidable outil de promotion.

En même temps, Internet étant partout maintenant, Deezer offre une grande liberté aux utilisateurs. J'ai un peu moins le sentiment d'être une vache à lait car j'achète un contenu que j'ai choisi et vérifié dans le flot des publications.

De tels systèmes sonneront peu à peu la fin du partage illégal d'œuvres protégées sur les logiciels de "sharing". Mais certains artistes accepteront de continuer de diffuser leurs œuvres par ce moyen car c'est aussi grâce à eux qu'ils ont émergé. La notoriété vient maintenant du web et justement. Historiquement, les artistes cherchaient plus la notoriété et la reconnaissance que la richesse. Le problème serait-il là ?

Toujours est-il que la réponse sera certainement "technico-économique" et non juridique. La riposte graduée, c'est la lance de Don Quichotte contre les moulins à vent...

Gérald SADDE - avocat (utilisateur de Deezer)

Je suis condamné ? Ebay, ça alors !

2008-06-12T07:21:00.000-07:00

Jugement TGI Troyes du 4 juin 2008 Hermès International/ebay et autres

http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2320

Une jurisprudence du 4 juin, vient apporter de nouveaux éléments de réflexion en matière de responsabilité des acteurs de l’internet.

Dans cette affaire, un sac contrefaisant la marque Hermès avait été mis en ligne et vendu sur le site d’enchères Ebay. La société Hermes International assigna la personne à l’origine de cette mise en ligne, ainsi que la société Ebay, estimant que cette dernière avait une double qualité : celle d’éditeur du site et celle d’hébergeur.

Le TGI retient à la fois la qualité de prestataire d’hébergement et le statut d’éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage de la société Ebay..

Pour retenir la responsabilité d’Ebay en tant que prestataire de service, le TGI retient que, quand bien même Ebay n’est pas tenu d’une obligation de résultat mais de moyens, ce site doit solliciter (exiger ?) des vendeurs des précisions d’identification de l’objet (certificat d’authenticité…) en caractères suffisamment lisibles. Le site doit aussi informer de manière distincte des conditions générales, les risques de poursuites pour contrefaçon, les contrôles d’authenticité par les titulaires des droits sur l’objet…

La société ebay et la personne contrefactrice ont été condamnées au paiement de la somme de 20000 euros à titre de dommages intérêt et à la publication du jugement.

Cette décision semble ne pas remettre en cause le statut d’hébergeur d’Ebay qui ne serait plus inquiété dès lors qu’il respecte ces obligations d’information et de vérification en matière d’objets de luxe.

A propos de la responsabilité des acteurs de l’internet, Roche et Associés vous propose une formation le 1er juillet prochain à Lyon afin d’évoque cette thématique en Compagnie de … Monsieur Eric DUPIN lui-même, le rédacteur de presse-citron.net et créateur de FUZZ.

Pour plus d’informations au sujet de cette formation, contactez nous à l'adresse suivante : formation@roche-avocats.com

A très bientot!

Les médias s'intéressent encore à FUZZ

2008-06-09T13:15:00.000-07:00

Le Mouv', la radio jeune de Radio France m'a demandé de participer à leur émission de société, "le BUZZ". C'était juste ce lundi midi. Et devinez sur quoi on voulait mon opinion ? L'affaire FUZZ !
Encore oui. Jamais un référé n'aura fait couler autant d'encre (numérique).
Je ne m'en plains pas car beaucoup de choses se sont passées depuis la fameuse ordonnance. Et des choses plutôt positives pour l'internet communautaire.
L'émission est vraiment bien faite et les invités passionnants :) .
Allez vite écouter ça sur podemus ou télécharger l'émission en mp3 ici.
J'affine mes idées et je pense que la prochaine formation que je donnerai sur la matière sera vraiment pointue.

Gérald SADDE - Avocat (qui ne passe plus dans les portes)

La brevetabilité des méthodes commerciales en question aux US

2008-05-31T14:28:00.000-07:00

Voici un résumé d'un article publié sur le site http://www.ip-watch.org/.

On y apprend que la Cour d'appel de Washington doit statuer sur un refus de délivrance de brevet par la Chambre de recours en matière de brevet de l’Office américain des brevets et des marques (USPTO).

Si cette affaire fait grand bruit c'est que cette demande de brevet, et son refus par l'USPTO porte sur une "business method". Or ce type de brevet est admis à bras ouverts depuis 10 ans, c'est à dire depuis l'affaire State Street Bank. Et depuis, de nombreuses sociétés ont déposé de tels brevets et vivent de ceux-ci.

L'affaire s'avère tellement importante qu'elle a nécessité une cession plénière de la Cour, et que pas moins de 38 mémoires d'expertise ont été rendus.

La question essentielle reposerait sur le fait que l'invention en cause est totalement indépendante de toute machine ce qui semble poser problème car il s'agit d'une condition de la loi américaine (en lieu et place de notre propre condition d' "effet technique").

Notons au passage que concernant les brevets logiciels, de nombreux ont été déposés qui relevaient manifestement du concept ou de l'idée non brevetable. Mais cela ne gênait personne.

Etant donné qu'il faut rester un minimum cohérent, j'ai tout de même relevé dans l'article que "Raymond Chen, l’avocat représentant l’USPTO, en est presque venu à remettre en cause la logique qui veut qu’un brevet soit accordé pour un logiciel non lié à un matériel. "

Enfin bref, toute cette histoire va peut être faire bouger un peu les choses. C'est ce que semble vouloir l'USPTO mais pas forcément les juges qui se voient difficilement remettre en cause la jurisprudence antérieure. Néanmoins le brevet au centre de cette dernière incluait semble-t-il une partie matériel.

Cela permettrait de confirmer le rejet du brevet sans pour autant remettre en cause le principe de la brevetabilité des méthodes commerciales.

Pour l'article entier c'est ici.

Gérald SADDE - Avocat (avec un bout de cerveau en Amérique du nord encore :) )

oversize me !

2008-05-22T22:17:00.000-07:00

Je vous jure j'ai commandé un petit sandwich... et une petite bière ...
Il faut se méfier à Montréal, les States ne sont pas loin ça se sent.

Gérald SADDE - Avocat mangeur de Smoked meat.

Chateau Frontenac - Québec

2008-05-22T22:10:00.000-07:00

Pourtant j'ai fait des photos plus compliquées ... Sans flash... Et je crois que le résultat est proche de la réalité.
Mais sur le salon de Futuralia en pleine lumière, rien à faire...
Déçu, déçu, déçu ...
Je vais en entendre en rentrant.

Gérald SADDE -Avocat

Futuralia 2008

2008-05-22T22:03:00.000-07:00

Nous étions, mercredi 22 et jeudi 23, présents au salon FUTURALIA à Québec, aux cotés de Miller Thomson Pouliot.
Oui je sais la photo est floux ! Je ne sais pas pourquoi. Pourtant la photo était simple...
Je suis avocat et non photographe ... Une chance peut-être :).

Gérald SADDE - Avocat

La vue des bureaux de notre partenaire Canadien

2008-05-22T21:55:00.000-07:00

Miller Thomson Pouliot s.e.n.c.r.l. ne fait pas les choses petitement. Notre partenaire canadien nous a offert les faveurs de sa principale salle de réunion et la vue sur Montréal est saisissante.
A vrai dire nous y avons travaillé en présentant à la trentaine d'avocats présents un apreçu de nos problématiques juridiques françaises en matière de droit des sociétés et de droit liés aux jeux vidéos.
Encore trop sérieux ?
Hummm ... Attendez je vais trouver

Gérald SADDE - Avocat

Quand les avocats visitent un autre pays, où vont-ils ?

2008-05-22T21:43:00.000-07:00

Et oui, en déplacement au canada cette semaine, moi-même et Me Stéphane Berrucaz n'avons pu résister à l'appel de la cour d'appel de Montréal. On ne se refait pas que voulez-vous !
Je précise que nous avons aussi fait des choses plus divertissantes, à suivre ...

Gérald SADDE - Avocat

La Qualification Juridique du Jeu Vidéo

2008-05-06T08:28:00.000-07:00

Je viens de publier sur le site de l’Agence Française du Jeu Vidéo un article sur le thème « la qualification juridique du jeu vidéo : une œuvre multimédia de collaboration ».

Ce commentaire fait suite à l’affaire CRYO contre SESAM qui a donné lieu à un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 20 septembre 2007. Nous vous tiendrons informés des suites de cette affaire.

Vous pouvez retrouver cet article en ligne en cliquant sur le lien suivant : http://www.afjv.com/juridique/080422_qualification_juridique_jeux_video.htm

Bonne lecture !

FUZZ toujours : un peu de recul sur la question

2008-04-06T13:37:00.001-07:00

Ceci est un de mes commentaires publiés sur le blog de Me EOLAS
C'est un peu long :)

Bien qu'ayant défendu deux dossiers dans cette affaire j'essaie de rester objectif et Me EOLAS m'y aide.
En effet et si le juge avait raison d'avoir écarté mes arguments ?
Je suis d'accord sur le fait qu'il n'y a rien de honteux ou d'absurde dans la décision du juge. La motivation en est légère mais ce n'est qu'une ordonnance de référé donc rien d'anormal. De plus, je mentirais si je n'avouais pas que juridiquement, à la lecture des deux définitions d'éditeurs et d'hébergeur, il est difficile de ranger FUZZ dans l'un ou dans l'autre.
Du coup, je pense que le magistrat que j'avais en face a bien compris le problème (technique et juridique) et a fait un choix éclairé en toute liberté.
Liberté donnée par des définitions légales qui ne collent pas.
Me EOLAS rappelle avec raison qu'il n'y a pas de vide juridique, c'est le rôle du juge que d'adapter l'application du texte aux évolutions de la société et en l'occurrence des technologies.
Alors qu'avait donc comme choix Monsieur Jean-Draher (mon juge) ? Soit me suivre moi, une partie de la doctrine, d'autres magistrats de la même juridiction pour des affaires semblables. Soit mettre le nez dans le texte pour se faire sa propre opinion en professionnel qu'il est.
Il a pris cette option et s'est trouvé en face de deux qualifications juridiques opposées mais aux critères mal établis. Que faire alors ?
Je reprends, nous avons un régime général de responsabilité, et la LCEN qui vient imposer un régime spécial de responsabilité aménagé pour le média internet. Or le Juge s'aperçoit qu'aucune des 3 définitions ne correspond tout à fait. Mon réflexe en tant que juriste est alors de me dire que ce régime spécial ne s'applique pas et de revenir au "régime normal" ! Oui mais là je suis un juge et ma décision va être étudiée et critiquée. Et en réalité le régime normal de responsabilité est très proche du régime d'éditeur mis en place par la LCEN et les conséquences en sont identiques. La solution semble bonne. A tout le moins on ne peut pas me reprocher de ne pas avoir appliqué le texte spécifique à internet. Il faudrait un petit critère tout de même pour justifier tout cela. Allez j'ai le choix entre la publicité et la rubrique people.
La publicité n'est pas mentionnée dans le constat d'huissier ni par la partie adverse. Qu'est ce qu'il me reste ? Ma rubrique People et le fait que sur son site personnel Eric DUPIN se déclare "éditeur de ses sites" dont FUZZ. C'est bon ça colle ! Je lâche ma pyramide de carte pour la regarder de loin : elle tient toute seule c'est bon (sourire).

Je sors de la tête de notre juge. A mon avis, le coup de la rubrique people c'est comme l'arme par destination : j'ai des gros cailloux dans mon jardin mais ce n'est pas illégal sauf si je tape sur quelqu'un avec. Que l'on vienne me dire que créer une rubrique "people" crée une sorte de présomption de contenu illicite me laisse sans voix. Interdisons GALA, VOICI etc. ça ira plus vite puisqu'ils sont forcément porteurs de contenus illégaux.
De plus, il faut revenir au critère premier qui est le choix de l'internaute de mettre son information dans telle ou telle catégorie. Tiens Laure MANAUDOU en slip, je vais le mettre dans la rubrique "sport". Elle est illégale celle-là aussi ?
L'existence d'une rubrique people critère de qualification juridique en tant qu’éditeur : excellent, cela va bien tenir 6 mois !
Restons sérieux, ce critère a certainement été relevé par défaut et par opportunité. Une autre fois ce sera autre chose.
Globalement, je ne suis pas certain que ce raisonnement ait été celui du juge. C'est une possibilité.

Ce que j'admets c'est que cette solution est une de celles possibles étant donné le texte actuel. Ce que je n'admets pas c'est qu'elle n'est pas viable du fait qu'elle fait supporter à des particuliers et des professionnels une responsabilité que n'ont même pas les grandes rédactions, alors que leur contenu est écrit par elles, contrôlé, filtré et choisi. Rien de tout cela sur un DIGG LIKE, mais il faudrait que l'administrateur surveille des centaines d'informations. Or le site est gratuit et c'est là le modèle économique du web : donner des outils formidablement puissants pour rien.
Donc si je suis ce raisonnement je ferme FUZZ ! C'est ce que ERIC a fait. Ou alors je rends le service payant pour payer des modérateurs et des juristes confirmés pour faire le ménage en permanence (et encore j'ai vu un constat d'huissier sur un contenu resté 10 h en ligne la nuit). Ou alors je m'appelle google et je peux continuer de proposer mon service gratuit en contrôlant le contenu (ceci dit quand on voit le problème des adwords ...).

En dehors de ces choix point de salut puisque mes concurrents, mes ennemis, mon ex-femme, peuvent s'autogénérer des contentieux dont je serai responsable sans rien pouvoir y faire. Je suis responsable des actes de mes enfants, cela me suffit.

Alors le juge a peut être raison mais la solution n'en est que plus choquante si elle est le résultat d'une parfaite compréhension de la loi ce dont je ne doute pas.

Je pense que la loi est incomplète. Il n'y a pas de vide juridique mais elle est simplement mal faite car elle ne prend pas tout en compte. Or une loi se devrait d'être générale et adaptable. La LCEN demande à être amendée pour redéfinir les catégories : il n'y a pas que des FAI, des hébergeurs et des éditeurs.
Entre noir et blanc, il y a du gris, et il va falloir définir les critères pour ces acteurs intermédiaires.
Bah voyons va dire Me EOLAS J'ai paumé l'affaire donc je dis que c'est la loi qui n'est pas bien faite !
(je fais les questions et les réponses )
Oui, je crois que lors de la transposition de la loi, et lors de la rédaction de la directive commerce électronique, il n'y avait pas assez de recul.
Je ne sais pas si cela est mieux aujourd'hui. Ce ne sont pas les changements et évolutions technologiques ou les nouveaux business modèles qu'il faut prendre en compte mais le type d'évolutions. Il nous faut trouver des critères plus pertinents et qui puissent accueillir les futures évolutions ou révolutions. Nous devons penser loin, voire science fiction. Les idées folles sont à retenir en priorité pour mettre à l'épreuve de nouveaux critères de qualification juridique en la matière.

Gérald SADDE - Avocat -

FUZZ : enfin le temps !!

2008-04-02T05:32:00.000-07:00

Je prends enfin le temps de revenir sur notre fameuse affaire FUZZ.FR et son ordonnance. Le temps surtout de joindre le communiqué de presse préparé pour l'occasion.
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COMMUNIQUE DE PRESSE 27 mars 2008

Suite au jugement rendu ce jour par le tribunal de Grande Instance de Paris dans l’affaire Olivier MARTINEZ contre BLOOBOX NET (FUZZ.FR) représenté par Monsieur Eric DUPIN, il nous a semblé nécessaire de communiquer un commentaire juridique officiel de la décision.

La condamnation qui est intervenue soumet la société BLOOBOX NET au versement de 1000 € de dommages-intérêts ainsi qu’aux dépens.

Le tribunal a estimé que la société BLOOBOX NET opérait un choix éditorial au sein du FUZZ.FR lui donnant par la même la qualité d’éditeur au sens de l’article 6.III.1 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique.

Pour rappel, le site FUZZ.FR était (il est hors ligne aujourd’hui) construit sur la modèle du célèbre site http://digg.com . Le contenu était intégralement proposé par les internautes. Les votes des mêmes internautes permettaient de faire « remonter l’information » en première page du site. L’information ayant donné lieu au litige visait un couple de vedettes et avait été postée sans grand succès dans la catégorie « people » du site. C’est ce dernier argument qui semble avoir été décisif aux yeux du Tribunal qui a estimé que la création d’une telle rubrique constituait un choix éditorial.

Ce type de site n’est en aucun cas un blog mais se rapproche plus d’un forum automatisé ou d’un dailymotion voire d’un moteur de recherche tel que google. Ce faisant,

BLOOBOX NET n’a aucun contrôle sur ce qui est diffusé sur le site FUZZ ce qui fait d’elle un simple prestataire technique en théorie.

Le Tribunal vient donc par ce jugement, de restreindre grandement la définition d’hébergeur technique. L’intégralité des sites proposant aux internautes de communiquer entre eux de manière publique doivent mesurer les conséquences de cette décision. La mise en place d’un contrôle humain a priori, de l’ensemble des informations, commentaires, réactions des internautes, semble être pour l’heure la mesure la plus sage à adopter.

Néanmoins, ce choix du Tribunal est porteur de nombreuses contradictions qui risquent d’insuffler un climat de peur et d’insécurité néfaste à toute l’économie d’Internet ainsi qu’à sa liberté d’expression.

Aucune décision n’a été prise quant aux suites que la société BLOOBOX NET donnera dans cette affaire.

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Il y aurait beaucoup à dire mais le temps, toujours le temps me fait défaut.

Et ne manquez pas le commentaire de la décision par Me EOLAS sur son blog ici.

Bonne lecture à tous.

Gérald SADDE - Avocat- Roche & Associés

Nos amies les vedettes

2008-03-14T10:05:00.000-07:00

La communauté internet est actuellement secouée par une déferlante d'assignation à l'initiative d'artistes français qui entendent faire cesser la diffusion d'informations qu'ils estiment être des atteintes à leur vie privée.
Rien de bien nouveau. Les magazines de presse "people" reçoivent deux assignations en référé par semaine. Mais justement, ce ne sont pas eux qui sont visés par ces actions, mais une multitude de petits sites français, qui ne font que relayer l'information parfois d'une manière totalement passive.
Pourtant ces actions, ne font aucune distinction entre les sociétés qui éditent le contenu de leur site et décident de leur ligne éditoriale, et celles qui laissent à la libre disposition des internautes un services technique qu'elles ne surveillent pas.
Nous en arrivons donc à des situations "abracadabrantesques" (copyright J.Chirac 200?) où un esprit mal intentionné, pourquoi pas la vedette elle même, pourrait mettre en ligne sur le site communautaire, une information qui lui porte atteinte, pour ensuite s'offrir un beau procès lui permettant de faire quelques menus profits.
Cela fonctionne aussi avec vos amies les vedettes, si vous souhaitez leur faire un cadeau pour leur anniversaire : offrez leur donc un beau site communautaire à attaquer.
Inutile d'être méchant d'ailleurs, puisqu'une simple idylle de notoriété publique rapportée dans un titre neutre et sans photo suffit.
Fonctionne aussi pour les anniversaires de mariage ou de divorce !
Il s'agirait donc d'un jeu où l'on peut tenter sa chance sans grand risque.
Bien entendu, cette ambiance délétère a déjà pour conséquence la suspension de nombreux services qui participent de la richesse du NET et de sa communauté française.
Souhaitons que l'article 6 de la LCEN soit appliqué en considération de ce risque insupportable qui pèse actuellement sur chaque agrégateur de flux RSS, sur chaque forum, sur chaque digg-like, et sur chaque blogg.
Car c'était bien là l'un des objectifs de la LCEN que d'éviter un tel arbitraire.
Rappelons qu'avant l'assignation, il existe un outil formidable pour faire retirer un contenu préjudiciable, le courrier d'avocat !

Gérald SADDE - Avocat -

Les bonnes blagues de JP : aujourd'hui la mise aux enchères d'un site de marque notoire

2008-03-09T07:13:00.000-07:00

Je vous rapporte ici un arrêt publié sur le site LEGALIS.NET de la Cour d’appel de Paris (4ème chambre, section A Arrêt du 7 mars 2007) opposant la société Hôtels Meridiens à la société SEDO, Stéphane H.
En effet, cet arrêt répond clairement à la question du titre de ce post en ce qu'il pourrait bien marquer un sérieux frein à l'activité des sociétés qui, à l'instar de la société SEDO, proposent un service de mise aux enchères sur internet de noms de domaine.
Ce qui pourrait apparaître comme un simple service web de mise en relation "acheteur/vendeur" comme il en existe tant, s'avère en fait beaucoup plus sensible du fait même des biens concernés : des noms de domaines.
Notre ami l'internaute croyait sans doute avoir eu une riche idée, mais la réalité fut bien différente et lui coûte près de 10000 € d'indemnisation.
Retenez que la mise aux enchères d'un nom de domaine reproduisant une marque notoire n'est pas une bonne idée.
Si vous souhaitez plus de précisions, je publie un commentaire complet sur cet arrêt sur le site du cabinet Roche & Associés .

Gérald SADDE - Avocat

NOT2BE.COM : le coup final de la CNIL

2008-03-07T04:54:00.000-08:00

J'ai gagné ! Certes la motivation est moins détaillée que celle que j'avançais dans le blog mais néanmoins Not2be s'est manifestement fait enterrer. Car c'est bien le principe même du site qui est invalidé. La CNIL, appliquant son principe de proportionnalité, confirme l'absence d'intérêt légitime de l'éditeur du site à mettre en place un tel fichier porteur d'atteintes à la vie privée des professeurs et à leur notoriété.
La CNIL relève le manque de fiabilité de la notation qui alourdit le risque d'atteinte tout en retirant au site toute chance de se voir reconnaître un certain intérêt général pourtant clamé par son fondateur.
Enfin l'aspect commercial, et le risque de confusion avec un site de notation officiel (bien faible il me semble) ont définitivement vissé le bonnet d'âne sur la tête de notre web-entrepreneur.
Nous retiendrons ce très beau coup de publicité et de "buzz".
Reste enfin que la chose semble tout à fait possible concernant les établissements d'enseignement en eux-mêmes.

Gérald SADDE - Avocat

Not2be.com anonymisé ?

2008-03-04T14:02:00.000-08:00

En attendant l'avis de la CNIL sur la question, qui devrait intervenir ce Jeudi, c'est donc le tribunal des référés de Paris qui a demandé à la société éditrice de "suspendre l'utilisation de données nominatives d'enseignants aux fins de leur notation et de leur traitement".

Plusieurs remarques :
Tout d'abord, il est vrai que les professeurs peuvent demander leur retrait directement auprès du site en exerçant le droit d'opposition que leur reconnaît la loi informatique, fichiers et libertés. Chacun peut donc faire son choix à condition que le site respecte la règle du jeu et surtout à condition qu'un petit malin ne vienne pas systématiquement récréer le profil du professeur en question. L'obligation légale d'un tel site est donc à mon sens de permettre l'effectivité de l'exercice du droit d'opposition en le garantissant techniquement dans le temps par un contrôle des profils saisis.
Ensuite il est vrai que globalement un tel site de scoring peut avoir des répercussions par exemple sur la carrière personnelle du professeur, car un chef d'établissement peut décider de jeter un oeil sur la notation quelle qu'en soit sa valeur, avant d'accepter une mutation... Ce type de fichier permettant une discrimination ou pouvant entraver l'accès à un droit, est particulièrement mal vu par la CNIL puisque explicitement interdit par la loi du 16 janvier 1978.
Mon analyse à cette heure tardive est-elle bonne ? Réponse jeudi !!!

Gérald SADDE - Avocat -

Géolocalisation à la une !

2008-02-19T00:23:00.000-08:00

La semaine dernière j'ai donné une petite interview à un journaliste des petites-affiches lyonnaises concernant la géolocalisation. Merci à Michel GODET pour son efficacité.

Crédits :
"Extrait du journal Les Affiches Lyonnaises N° 885, du 4 au 10 février 2008"
Cahier juridique réalisé par Michel Godet Journaliste (michel.godet@gmail.com)

Gérald SADDE - Avocat

To be or note2be : la CNIL nous le dira

2008-02-17T13:23:00.000-08:00

Petit-Déjeuner Professionnels de santé - Industrie de la Santé

2008-02-15T03:53:00.001-08:00

Maîtres Thomas Roche et Hervé Roche ont animé un petit-déjeuner sur le thème des relations "économiques" entre les professionnels de santé et les industries de la Santé.

Ce petit-déjeuner a été l'occasion de nombreux échanges entre les participants sur la loi DMOS, les problématiques soulevées par l'hospitalité pouvant être offerte, les dfficultés pratiques liées à la mise en oeuvre du statut social hybride, etc.