Joyeuse Année 2009 à tous !!!

Toute l'équipe de Bellecour Conseils vous transmet tous ses vœux pour cette nouvelle année que nous vous souhaitons prospère et pleine de bonnes surprises.
A l'année prochaine ...

Flux RSS : Revenu de Solidarité Sexuel ?

J'ai pris connaissance sur LEGALIS.NET d'un nouveau référé concernant la responsabilité de l'éditeur d'un site internet pour la mise en ligne de flux RSS. Le petit nom de l'affaire est celui-ci : Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 15 décembre 2008, Claire L. dit K. / Mehdi K.

Sur le fond, rien de bien nouveau. Un site à vocation pornographique diffuse sur ses pages des flux RSS provenant d'autres sites. Ces flux d'informations sont automatisés et mis à jour en temps réel au fur et à mesure des nouvelles publications des sites à l'origine de ces flux.

Or, l'un d'eux a mis en ligne des photos d'une actrice associées à des commentaires dont on imagine la nature et surtout accompagnées d'une proposition de téléchargement de vidéos.

En substance, la solution du magistrat ne change pas puisque l'éditeur du site diffusant l'information sous la forme du flux RSS (nous parlons donc bien ici du site accueillant le flux RSS) est retenu pour atteinte au droit à l'image.

La question est toujours sujette à contestation car, à proprement parler, l'éditeur du site diffusant les flux ne choisit pas de diffuser ou non l'information. Celle-ci est automatiquement diffusée sur le site sans que l'éditeur puisse donner son avis.

En cas d'assignation, l'éditeur du site de diffusion est toujours tenté de se défendre en se réclamant du statut d'hébergeur. Après tout, cela fonctionne bien pour des sites 2.0 type FUZZ, pourquoi pas nous ?

Il est vrai qu'en fonctionnant par comparaison, dans les deux cas l'éditeur du site ne maîtrise pas le contenu qui est affiché. Un directeur de la publication est censé lire les articles avant qu'ils ne soient diffusés. Rien de tout cela dans le cas d'un flux RSS ou d'un "Dig-Like".

Néanmoins, les choses ne sont pas tout à fait comparables dans les faits. Dans le cas d'un flux RSS, les fils d'information sont édités par un autre site. Dans le cas d'un site dit "2.0", l'information est mise en ligne par les internautes directement. Il semble que les juges s'arrêtent à cette distinction qui leur permet de considérer que le choix du flux RSS est en soi un choix éditorial.

Ainsi, certains sites opéreraient des sélections thématiques de flux RSS. Exemple avec notre affaire dont le nom de domaine était www.rocco-siffredi-nu.com (ne cherchez pas, il n'est plus en ligne :) ) et agrémenté de slogans du type : “des vidéos porno de folie” (si je n'améliore pas mon référencement avec ça il n'y a plus de justice !)

Evidemment, le responsable du site (j'hésite à utiliser le mot "éditeur") fait une sélection de flux RSS compatibles avec la marchandise annoncée (de la fesse ! Pour ceux qui n'ont rien suivi :) ). C'est là leur seule et unique valeur ajoutée. Ensuite, il s'agit essentiellement de référencement.

Les juges s'engouffrent dans cette brèche en estimant que cette action de sélection est un choix éditorial et qu'ils sont, par conséquent, responsables de tout ce qui est diffusé via les flux RSS des sites tiers. On retrouve un raisonnement équivalent dans l'affaire Lespipoles.com.

Il faut émettre des limites à ce raisonnement. Tout d'abord, les sites les plus divers ont recours aux flux RSS (ce blog y compris). Le site peut parler de choses diverses et souhaiter insérer un flux d'actualités provenant d'un autre site et dont le sujet n'a strictement rien à voir avec la vocation du site accueillant ce flux. L'objectif est alors de diversifier le contenu, d'animer le site, d'apporter un service à l'internaute ou de faire vivre un partenariat commercial. Bref, point de volonté éditoriale dans tout cela.

Reste le seul choix d'insérer ou non le flux. Car, en ne choisissant pas un fil d'information en lien avec le contenu du site, son responsable se détache encore plus des informations qui y transitent à notre sens.

Il n'y a d'ailleurs que peu de différences avec le fait de choisir de mettre en lien vers un site ou non. Dans ce cas là aussi, on ne maîtrise pas le contenu du site ciblé.

Donc, à un instant "t", notre ami le responsable du site décide de "faire confiance" à un site proposant un flux RSS. Selon la jurisprudence actuelle, il devient alors soudainement responsable de ce qui est diffusé par ce site, comme s'il en était lui-même directeur de la publication et alors même que notre responsable de site découvre la nature des informations diffusées par le flux RSS en même temps que les internautes visitant ses pages.

C'est une bien lourde responsabilité à endosser. Cela relève de la roulette russe. Cela m'a d'ailleurs encouragé pour ce blog, à ne difuser que des flux provenant de sites institutionnels ou dans lesquels j'ai toute confiance. J'appelle ça de la responsabilité surprise. Car, en vérité, tout flux RSS peut être porteur de contenus illégaux ou préjudiciables à un tiers. Je dis bien tous.

Un flux RSS, c'est donc un peu comme un chien. Il peut être très sympathique jour après jour, il n'en reste pas moins potentiellement dangereux et vous en avez la garde et serez donc responsables s'il mord quelqu'un. Savez vous pourquoi ? Parce qu'il faut bien que quelqu'un soit responsable et paye.

Ce qui peut se concevoir pour une atteinte à l'intégrité physique d'un nourisson, se conçoit beaucoup plus difficilement lorsqu'il s'agit de réparer une atteinte à l'image d'une célébrité, qui en tant que personne publique verra forcément sa photo associée à des commentaires "graveleux". Pauvre bichette !

Ajoutons que cette distinction entre site aggrégateur de flux RSS et site communautaire trouve sa limite lorsque les informations diffusées par le flux RSS sont des commentaires d'internautes. En effet, de nombreux sites proposent non seulement de s'abonner au flux des articles qu'ils éditent mais, en plus, proposent un flux des commentaires des internautes sur les articles. L'éditeur de ce site n'est en théorie pas responsable de ces commentaires. Que penser alors de la responsabilité de notre responsable de site qui a décidé de mettre en ligne ce flux RSS ? Sera-t-il responsable alors que l'éditeur du flux RSS de commentaires ne l'est pas lui-même ?

La frontière est floue. D'ailleurs, il convient de remarquer que cette responsabilité va certainement varier en fonction de plusieurs critères :

• la nature du fondement juridique en cause
• la nature du site émetteur du flux (pouvez-vous vous attendre à un contenu illicite ou non ?)
• la nature du titre de l'information (l'atteinte est-elle constituée par le titre seul ou la page ciblée par le lien hypertexte ?)

Les jeux ne sont pas faits.

Finissons par quelques petites choses amusantes dans ce jugement :

Je commence par cette belle explication de la lutte que se livrent "atteinte à l'image" et "liberté d'expression".

"S’il est exact que ce droit à l’image, qui découle également de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, peut céder devant les nécessités de l’information du public et de la liberté d’expression, garanties à l’article 10 de la même convention, dans le cadre de l’équilibre qu’il revient au juge de dégager entre ces principes d’égale valeur dans une société démocratique en vertu du second alinéa du dit article, c’est en vain, au cas présent, que le défendeur soutient que les mises en ligne litigieuses seraient couvertes par la liberté d’informer et le droit de libre critique, alors qu’elles ne s’inscrivent dans aucun débat d’intérêt général ni ne prétendent à la moindre analyse critique des prestations d’une comédienne, mais caractérisent seulement l’utilisation d’images extraites d’oeuvres cinématographiques à destination du grand public détournées de leur sens et dénaturées, par leur mise en ligne dans le contexte d’un site qui se propose de mettre à disposition des “vidéos porno de folie” (rapport Celog, page 8)".

En résumé, la liberté d'expression n'est pas du tout absolue et ne protège que certaines formes d'expression.

Enfin, remarquons que notre actrice n'a eu droit qu'à un euro de dommages et intérêts à titre provisionnel, le magistrat estimant à raison que l'information n'ayant pas été diffusée sur une longue période et retirée dès l'assignation, le préjudice était limité à cette somme. Mon juge dans les affaires FUZZ et Croix-Rousse.net n'avait pas eu la même estimation. Je rends hommage à la justesse et au pragmatisme de ce magistrat qui face à des preuves techniques de l'absence totale d'atteinte réelle à l'image n'a pas appliqué de "forfait minimum". Pas plus d'ailleurs en matière de remboursement des frais de justice :

"Mehdi K. sera condamné aux dépens. Il n’y a lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque, ni à faire droit à aucune des condamnations spécifiquement demandées à raison des frais de constat.
La représentation par avocat n’étant pas obligatoire en référé, les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, dont le bénéfice est sollicité en demande, ne sont pas applicables."

N'y aurait-il pas un fond de reconnaissance du caractère quelque peu abusif de ce type d'actions ?

Gérald SADDE - Avocat au barreau de Rocco -

Assujettissement partiel des revenus distribués dans les SARL

Le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 (PLFSS) a prévu de limiter les "comportements d’optimisation sociale" des travailleurs non salariés non agricoles.

En effet, le rapport Fouquet a souhaité clarifier les règles d’assujettissement aux prélèvements sociaux des dividendes distribués aux gérants majoritaires, face au constat suivant : de nombreux associés de sociétés relevant de l’IS s’accordent une faible rémunération d’activité mais d’importantes dividendes afin d’obtenir une forte minoration des prélèvements sociaux.

Il fait d’ailleurs suite à un conflit d’interprétation juridique entre la Cour de cassation (arrêt du 15 mai 2008) et le Conseil d’État (arrêt du 14 novembre 2007) sur la qualification de revenus, professionnels ou non, des dividendes distribués des gérants majoritaires.

Le PLFSS pour 2009 prévoit donc que, à compter du 1er janvier 2009, les revenus distribués au sens fiscal des revenus de capitaux mobiliers perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint, son partenaire auquel il est lié par un Pacs ou leurs enfants mineurs non émancipés, seraient partiellement pris en compte dans l'assiette des cotisations sociales.

La part des revenus distribués, à compter du 1er janvier 2009, soumise à cotisations sociales serait celle qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes d'émission détenus en toute propriété ou en usufruit par ces personnes.

Un décret préciserait la nature des apports retenus pour la détermination du capital social.

Si ces mesures étaient votées en l'état, il se pourrait que les SARL soient bien moins attractives pour les professionnels, notamment libéraux, qui deviendront soumis à prélèvements sociaux très élevés.

Stéphane Berrucaz, Avocat
Pauline Barthelet, Juriste

Agent commercial, pour le meilleur et pour le pire...

A propos d'un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 18 novembre 2008 (n°07-19.131)

L'agent commercial a droit en cas de rupture de son contrat à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

Des exceptions à cette obligation existent (faute grave de l'agent, rupture du contrat à l'initiative de l'agent...)

Il est fréquent que les tribunaux évaluent cette indemnité à deux années de commissions calculées généralement sur la moyenne des commissions perçues pendant les trois dernières années d'activité de l'agent.

Il est important d'avoir à l'esprit cette obligation légale à l'heure du choix de la forme juridique de son réseau de distribution.

L'agent commercial perd son droit à indemnité s'il n'a pas notifié au mandant, dans le délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Aucun formalisme particulier n'est imposé pour cette notification et la Cour de cassation a jugé valable dans cet arrêt le courrier adressé par l'agent réclamant le versement de l'indemnité non pas par la société mandante mais par son gérant personnellement.

Agent commercial, quand tu nous tiens...

Yann GALLONE - Avocat

Et un indice de plus...

Le décret n°2008-1139 du 4 novembre 2008, texte d'application de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, est paru au Journal officiel du 6 novembre.

Cet indice est une alternative à l'application de l'ICC en matière de fixation du prix plafonné des baux commerciaux renouvelés ou révisés.

Il est constitué:

- à hauteur de 50 % de l'indice des prix à la consommation (hors tabac et hors loyers concernant l'ensemble des ménages et relatif à la métropole et aux départements d'outre-mer);

- pour 25 % de l'ICC, représentatif de l'évolution des prix de la construction neuve;

- pour 25 % de l'indice du chiffre d'affaires dans le commerce de détail, en valeur, corrigé des variations saisonnières et des jours ouvrables.

Il ne reste plus qu'à choisir...

Yann GALLONE - Avocat

AFFAIRE FUZZ ! Eric Dupin a gagné en appel !

Je retranscris juste ici ma réaction suite à cet arrêt, que j'ai posté sur le Blog de Maître EOLAS, mon célèbre confrère. N'hésitez à aller consulter son propre commentaire très détaillé comme d'habitude. Je précise bien que c'est bien mon confrère, Me Olivier ITEANU qui a défendu l'affaire en Appel et non moi. Bonne lecture.

Merci Confrère Eolas pour vous être souvenu de ma modeste contribution à cette affaire en référé. Personnellement, je suis content pour mon client et aussi ami Eric Dupin qui ne méritait pas d'endosser une telle responsabilité. Cette affaire l'a vraiment secoué je crois. Car il est surtout une personne physique avant d'être une personne morale. Heu non attendez ! J'entends que c'est une personne tout à fait morale et sensible :)

Voilà mon avis d'un point de vue purement humain. D'un point de vue juridique je suis navré de constater qu'il suffit de changer le juge (qui a dit l'avocat ?) pour changer drastiquement de solution. Oui, je suis jeune, j'ai encore des illusions je suppose. Bref, je suis en train de me dire que j'avais annoncé le résultat à mon confrère ITEANU en lui passant le dossier (ouais, l'autre facile, on n'était pas là). Je rappellerai qu'il y a eu entre les deux instances un rapport parlementaire plutôt favorable, les jurisprudences très explicatives (pour ne pas dire didactiques) Dailymotion, et enfin la visite du ministre dans les locaux de la société le même jour (si ma mémoire est bonne). Bref, il y a un contexte.

D'un point de vue juridique, je vais continuer à défendre Eric (j'ai été un peu frustré :) ) . Société ou pas société, Eric n'a pas les moyens de filtrer tout ce qui passe. D'ailleurs devrait-il le faire ? Devrait-il modérer a priori ? Dangereuse solution à mon sens puisqu'il s'agirait d'une fixation matérielle avant publication, le mettant en situation de directeur de la publication. Là pour le coup, cela tiendrait mieux que notre histoire de rubrique "people" (définitivement ridicule à mon sens). La plupart des articles proposés, dont celui litigieux, restent enfouis dans le bas du classement de FUZZ et ne remontent jamais en une, pour finalement être archivés. Dès lors, le gestionnaire du site n'a aucune chance de pouvoir agir avant d'en être informé. Il serait tout de même plus confortable de pouvoir être informé par un courrier motivé d'avocat, sans passer directement à la vitesse "assignation". C'est cela le fond de la question. Il faut faire cesser les atteintes aux personnes, petites ou grandes, mais les moyens doivent être proportionnés et l'assignation réservée aux récalcitrants. Cette solution est compatible avec un respect des intérêts de chacun, et d'une redoutable efficacité. J'ose à peine rappeler à ce propos, l'absence de justification d'une mesure d'urgence telle que le référé lorsque l'on voit qu'il y a eu 6 semaines entre le constat d'huissier et l'ordonnance de référé. Un seul mail aurait suffit à régler le problème en 12 h. Alors je ne sais pas, je n'ai sans doute rien compris à l'article 700 NCPC. Maître EOLAS éclairez-moi ... Lorsque l'action aurait manifestement pu être évitée par le demandeur et que celui-ci perd, n'a-t-on pas le droit d'obtenir dédommagement de ses frais ?! N'est-ce pas là une condamnation en soi ? Je me modère mais je suis plus que surpris (moins qu'en recevant l'ordonnance de première instance quand même^^).

Dernier point, je ne vais pas refaire ma plaidoirie car rien n'a changé, mais on peut être éditeur d'un service web, et encourir une responsabilité du fait des fonctions techniques offertes par le site (atteinte à la sécurité des systèmes de traitement automatisés de données, collecte de données à caractère personnel déloyale, etc.), tout en n'étant absolument pas éditeur du contenu rédactionnel. C'est bien là prendre la juste mesure de la LCEN, qui se veut un texte prenant en compte les particularités du net. En effet, je doute que le texte l'ait anticipé à ce point, mais c'est dans son esprit que de le prendre en compte. La distinction de responsabilité existe c'est un fait, et j'aime à croire que c'est bien là l'explication logique de la rédaction de cet arrêt. Maintenant sincèrement, c'est un avis à chaud, et j'attends toutes les remarques possibles pour mettre à l'épreuve cette explication. A suivre...

Gérald SADDE - Avocat -

Magnétoscope en ligne : reflexions sur l'affaire Wizzgo

Je ne vous dirai pas que cela m'étonne fondamentalement, le pauvre site et la société éponyme WIZZGO vient de subir une nouvelle défaite devant une juridiction de référé parisienne. Cette fois le service d'enregistrement en ligne se voit amputé de France 2, France 3, France 4 et France 5. En août dernier un autre jugement lui interdisait d'offrir à l'enregistrement TF1 et NT1.

Il y a du bon et du mauvais dans cette décision.

D'une part la justification apportée par le Tribunal pour écarter l'exception de copie privée me semble toujours aussi peu convaincante.

Ce service est selon moi un outil technique déporté d'enregistrement. Celui qui prend l'initiative de l'enregistrement, celui qui va en bénéficier, celui qui le programme, celui qui va y avoir accès à titre exclusif c'est qui hein ? Voulez-vous que je vous le dise ? Et bien je vais vous le dire : l'internaute !

Nous ne serions pas en train de retomber dans une problématique de service web 2.0 par hasard ? En quelque sorte, puisque j'ai le sentiment que l'on confond une fois encore (comme dans l'affaire FUZZ), le fournisseur de service WEB 2.0 et l'internaute qui en a la réelle maitrise.

Mais passons ! Car le problème n'est pas là dans la mesure où si l'on considère bien que ce site offre un service dont seul l'internaute a les commandes et la jouissance, alors je vois peu de différence avec tout autre outil de copie privée tel que le magnétoscope, les box internet, mon ordinateur, ma PS3 etc.
Dès lors j'ai le sentiment très net que nous sommes dans le champ de l'article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle, et qu'il n'y a pas contrefaçon.
Je n'ai pas vérifié le fonctionnement du site mais j'ai consulté les conditions d'utilisation et relevé cette clause :

"4.2.1. WIZZGO est un service de magnétoscope numérique qui effectue les enregistrements de Programmes à la demande et pour le compte de l'Utilisateur. En conséquence, ce dernier s'engage à utiliser la Copie Personnalisée dans les mêmes conditions qu'un enregistrement vidéo qu'il aurait réalisé à partir de son propre magnétoscope.

En conséquence, l'Utilisateur s'engage à utiliser la Copie Personnalisée dans le seul et strict cadre de l'exception de copie privée prévue à l'article L. 122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle.

A toutes fins, il est précisé que la Copie Personnalisée est marquée numériquement afin de pouvoir être identifiée lors de toute diffusion et/ou reproduction, que ce soit dans son intégralité ou par extraits."

La rédaction démontre une évidente réflexion sur le risque juridique actuellement subi et surtout la volonté d'informer l'internaute des limites de ses droits afin qu'on ne vienne pas reprocher au site d'encourager la contrefaçon. (Définitivement on se croirait encore dans l'affaire FUZZ). On a presque l'impression que la clause est là pour les chaînes de télévision en prévision des contentieux.

Bref ! Je ne suis pas d'accord, et à première vue j'aurais fait la même analyse qu'eux.

Sur les motifs de la condamnation, je suis plus mitigé, il y a fond de vérité mais rien dont on ne puisse venir à bout par un bon accord.

On a surtout le sentiment que c'est l'aspect publicitaire qui cloche. Le "critère pognon" est de tous les critères juridiques le plus efficace. Je ne cesse de l'expliquer à mes étudiants. Quand vous sentez que vous faites de l'argent sur les investissements financés par quelqu'un d'autre, c'est certainement qu'il y a un problème. Après il faut juste trouver un semblant de fondement juridique histoire que ça ne se voit pas trop. Là au moins je suis certain que tout le monde va comprendre.

Ensuite je pourrais vous parler de la tentative de défense sur le fait qu'il s'agirait d'une technologique générant une copie transitoire conforme aux prévisions des articles L 122-5 6° et L 211-3 5° du code de propriété intellectuelle. Mais là encore ça ne sert à rien que je me fatigue. Un seul critère tranche la question : le bon pognon.

Tenez si vous ne me croyez pas je vous le donne brut :

"En outre, la reproduction réalisée a "une valeur économique propre" puisque sa réalisation et sa mise à disposition constitue l’objet même du service de Wizzgo, service qui se présente comme gratuit mais est en fait rémunéré par la publicité. Dès lors, les services proposés par la société Wizzgo sont illicites et constituent des contrefaçons des droits d’auteur et des droits voisins des demanderesses."

Voilà, le droit c'est simple en fait...

Il est tard et je n'aime pas me répéter. Donc je ne vous expliquerai pas non plus pourquoi il y a contrefaçon de la marque des chaînes, ni pourquoi il y a concurrence déloyale. Mais sur ce dernier point je ne résiste pas à l'envie de vous reproduire cet extrait :

"En outre, les actes de la société Wizzgo constituent également des actes de concurrence déloyale dans la mesures où les sociétés demanderesses exploitent également des services concurrents de “télévision à la demande” (catch-up TV) et plusieurs plateformes (orange 24/24 TV et France TVVOD.FR) et que le service proposé par la société Wizzgo est susceptible de détourner les téléspectateurs de regarder la télévision, d’affecter l’évaluation de leur nombre et donc les recettes publicitaires qui s’en déduisent."

C'est simple le droit... Ce n'est pas péjoratif, j'en vis tous les jours. C'est l'un des objets du droit que de défendre les investissements des entreprises. Mais parfois, au détour d'une jurisprudence, on voit avec plus de clarté ce qui fait tourner le monde et j'ai la fugace sensation d'y perdre quelque noblesse.

Gérald SADDE - Avocat à titre onéreux -

Décision : Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé du 06 novembre 2008

C'était bien à Grenoble la conférence sur l'Open Source ?

Ecoutez mon bon associé c'était fort sympathique. J'y ai pris beaucoup de plaisir.
Et fort d'un public plutôt demandeur j'avoue ne pas avoir vu la tête des petits-fours sucrés. Vu que je ne faisais le déplacement que pour ça, je suis forcément un peu déçu.

"Non mais d'un point de vue juridique ? La réaction des personnes présentes à ton intervention a été positive ?"

Certes oui ! Ils avaient soif de connaissance Hortense. D'ailleurs, z'ont tous sauté comme un seul homme sur le blanc tout de suite à la fin (un Macon je dirais) . En fait de table ronde, elle n'était point la seule à l'être... ronde. Enfin je me comprends.
Personnellement, étant donné le temps qu'il faisait, j'aurais bien pris un vin chaud à la cannelle. C'est bon le vin chaud à la cannelle mais sans trop d'orange, ça gâche...

"Oui mais sur le modèle de distribution hybride, diantre, ce n'est pas courant comme sujet ? Ils ont bien réagi tabernacle ! On s'en cogne de ton buffet !"

Ho hé! Sur un autre ton et puis j'ai déjà répondu !
Bon, je voulais éviter d'en rajouter à la morosité économique. J'ai fait de l'humour ... mais ça les a tous déprimés de voir que c'était compliqué de mettre en œuvre un modèle de distribution hybride.

Du coup ils sont partis picoler au buffet...

Pis y'avait des p'tites crevettes chaudes tu vois avec du jambon fumé ou un truc dans le genre et ...

"JE TE DIS QU'ON S'EN CONTREFOUT ! Frédéric HELIN il était content de la présentation ?"

Oui : bien dans le timing, du monde, beau buffet. A ce sujet il était souvent derrière hein :) !! La meilleure place... Stratégique ... on sent l'homme de métier.
Le Napoléon de la verrine le Fred ! L'empereur du mini-sandwich ! Une pointure quoi !

"Tu le fais exprès là ?"

Un peu oui :)

La vérité c'est que j'ai découvert un truc :



Le rose, c'est la classe ! :)



"T'in tu vas la prendre ta rouste !"



Gérald SADDE - Avocat hybride -

Modification des tarifs des droits sur les cessions de titres

La loi de modernisation de l’économie (Loi du 4 août 2008 n°2008-776) porte sur les domaines les plus variés. Parmi ceux-ci la modification des tarifs des droits d’enregistrement sur les cessions de titres.

Cette mesure « d’harmonisation », est globalement défavorable aux cessions d’actions par le relèvement du taux de taxation et du plafond.

Faut-il rappeler que cette année 2008 a déjà connu une augmentation du taux d’imposition des plus-values de cession de titres (réalisées par les particuliers), portant le taux effectif d’imposition de 27 % à 29 % !

Il faut « favoriser la reprise, la transmission, le rebond » (sic intitulé du chapitre 5 de la loi du 4 août 2008), mais les caisses sont manifestement vides !


I / Rappel de la situation antérieure 


En matière de droits d’enregistrement, les cessions d’actions étaient globalement moins taxée que les cessions de parts sociales.

L’adoption d’une forme sociale de société par actions (Société Anonyme, Société par Actions Simplifiée), lors de la création de la société ou à l’occasion d’une transformation, permettait d’optimiser le coût fiscal d’une transmission de titres.


a) Pour les cessions d’actions :

Le montant des droits d’enregistrement était de 1,1 % du montant de la transaction, mais plafonné à 4.000 € par mutation.


b) Pour les cessions de parts sociales :

Le montant des droits d’enregistrement était de 5 % du montant de la transaction, sans plafonnement, mais après application d’un abattement sur l’assiette taxable égal à 23 000 x (nombre de parts cédées / nombre total de parts composant le capital).


II / Nouveau régime issu de la loi du 4 août 2008


La loi du 4 août 2008 harmonise les taux de taxation entre les cessions d’actions et les cession de parts sociales, tout en maintenant une différence essentielle, l’existence d’un plafonnement des droits pour les premières.

Comme le montre les exemples qui suivent, la différence de traitement fiscal entre les cessions d’actions et les cession de parts sociales est singulièrement réduite dans la plupart des cas.

Le régime de taxation des cessions d’actions demeure plus favorable dès lors que le montant des droits d’enregistrement est supérieur à 5.000 € pour une ou plusieurs mutations, si bien que l’adoption d’une forme de société par actions dans le cadre de l’optimisation fiscale d’une transmission de titres peut encore être conseillée dans certains cas.


a) Pour les cessions d’actions :

Le montant des droits d’enregistrement s’élève désormais à 3 % du montant de la transaction, plafonné à 5.000 € par mutation.

Le surcoût n’est pas négligeable, surtout en cas de pluralité de vendeurs, les droits et l’abattement devant s’appliquer au niveau de chaque mutation.

Exemple :

Société dont le capital est composé de 200 actions. 2 personnes vendent 50 actions chacune pour un prix de 250.000 € chacune.

Droits d’enregistrement à la charge de l’acquéreur :
- avant la loi : 5.500 € [ (250.000 x 1,1 %) x 2 ]
- après la loi : 10.000 € [ atteinte du plafond pour chacune des transactions]

Coût supplémentaire : 4.500 €


b) Pour les cessions de parts sociales :

Le montant des droits d’enregistrement s’élève désormais à 3 % du montant de la transaction, sans plafond, mais après application de l’abattement sur l’assiette taxable qui reste inchangé.

Exemple :

Société dont le capital est composé de 200 parts sociales. 2 personnes vendent 50 parts sociales chacune pour 250.000 € chacune.

Droits d’enregistrement à la charge de l’acquéreur :
- avant la loi : 24.426 € [2 x [(250.000 – 5.750) x 5 %]]
- après la loi : 14.656 € [2 x [(250.000 – 5.750) x 3 %]]

Economie : 9.770 €


Attention ces modifications de tarifs sont applicables depuis le 6 août 2008, soit le lendemain de la publication de la loi au JO.

La loi modifie également favorablement les droits de mutation sur les cessions de fonds de commerce et cessions assimilées.

Vincent RAPEY, Avocat

L'Amérique à l'heure des élections

Les vidéos sont rares sur ce blog. La politique aussi !
Mais l'humour lui est présent depuis longtemps.
Alors je ne vais pas faire de longs discours : cette vidéo est un extraordinaire résumé de ma vision de l'Amérique.



Gérald SADDE - Avocat -

Faites accepter vos devis !

Le paiement, par le maître de l'ouvrage, d'une somme plus importante que celle résultant des devis acceptés, ne suffit pas à prouver l'existence de travaux supplémentaires.

Cass civ 1ère, 30 septembre 2008, n°07-12.705

"On n'a pas le temps!", "Vous les juristes, vous êtes des empêcheurs de tourner en rond!".

Pourtant, si vous souhaitez être certains d'obtenir en justice le paiement de vos factures certaines règles doivent être impérativement respectées: notamment l'acceptation du devis, la signature d'un bon de livraison ou d'un procès verbal de réception et cerise sur le gâteau, l'acceptation des conditions générales de vente à l'occasion de la régularisation du contrat de vente ou de prestation de service...

Non votre avocat n'est pas votre ennemi!

Yann GALLONE - Avocat

La mise en oeuvre d'une clause de mobilté implique d'agir avec loyauté.

Par une série de 5 arrêts, la chambre sociale de la Cour de cassation fixe les limites à l’usage de la clause de mobilité et rappelle les conditions de sa mise en œuvre :

• Une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée.

La clause de mobilité stipulait que « la salariée acceptait, par avance, une fois sa formation terminée, d’être affectée dans un établissement en fonction des nécessités ». Une salariée affectée à Bourges (Cher) a été licenciée après avoir refusé d’être mutée à Tarare (Rhône). La Cour de cassation considère que, par cette clause, l’employeur s’était réservé unilatéralement la possibilité d’étendre les lieux d’affectation de la salariée. Le refus de mutation en application de cette clause ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement.

• Lorsqu’elle s’accompagne d’un passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour ou d’un horaire de jour à un horaire de nuit, la mise en œuvre de la clause de mobilité suppose que le salarié accepte cette mise en œuvre, y compris si la clause prévoyait des modifications d’horaire.

La clause de mobilité stipulait que « le salarié pouvait être affecté sur l’un quelconque des chantiers de la région parisienne et acceptait par avance ses changements d’affectation ainsi que les modifications d’horaires, de prime de poste et de durée de trajet pouvant résulter d’une nouvelle affectation ». Le licenciement d’un salarié qui refusait d’être affecté à un nouveau poste impliquant la modification de son horaire de nuit en horaire de jour ne repose pas sur un motif réel et sérieux.

• La mise en œuvre de la clause de mobilité ne peut porter atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale que si une telle atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée au but recherché.

La clause de mobilité prévoyait que la salariée pouvait être amenée à accomplir des déplacements en France et à l’étranger et à effectuer des missions justifiant l’établissement temporaire de sa résidence sur place.

La salariée a été licenciée pour avoir, au retour de son congé parental, refusé une mission en région parisienne pour une durée de 3 mois alors qu’elle travaillait jusqu’alors à Marseille.

Pour apprécier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, les juges du fond doivent rechercher si la mise en œuvre de la clause de mobilité portait atteinte à la vie personnelle et familiale de la salariée et si cette atteinte était justifiée et proportionnée.

• La mise en œuvre de la clause de mobilité doit être conforme à l’intérêt de l’entreprise.

Il incombe au salarié de démontrer que la décision de l’employeur a été prise en réalité pour des raisons étrangères à son intérêt ou que la clause a été mise en œuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

La mise en œuvre d’une clause de mobilité est jugée abusive lorsque l’employeur décide de muter (d’Annecy à Chambéry) une mère de 4 enfants à son retour de congé parental 3 semaines avant son retour alors que ce poste était libre depuis 3 mois. Cette information tardive mettait la salariée dans l’impossibilité de tenir le délai fixé et justifiait son refus.

• La mise en œuvre d’une clause de mobilité ne doit pas être décidée en raison de problèmes relationnels avec son supérieur hiérarchique, sauf à engager une procédure disciplinaire.

La clause de mobilité est utilisée de manière abusive lorsque l’employeur impose une mutation à une salariée pour la sanctionner d’un comportement fautif alors qu’il n’était pas avéré que cette salariée était à l’origine des difficultés relationnelles invoquées dans la mesure où aucune procédure disciplinaire n’avait été engagée à son encontre.

Hervé ROCHE - Avocat -

• Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 06-46.400, UAC Emmaüs c/ Rokiatou
  
• Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-40.092, Machetto c/ Sté Iss sécurité
  
• Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-40.523, Malagie c/ Sté Price Waterhouse Coopers Developpement
• Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-43.071, Otis c/ Cayrat et a.
  
• Cass. soc. 14 oct. 2008, n° 07-40.345, Sté Sodexaub c/ Kenouche

Prenez garde à qui vous mangez !

La société absorbante acquiert, de plein droit à la date de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée.

Cass. com. 21 octobre 2008, n°07-19.102

Une fusion oblige pour le meilleur (l'actif) et pour le pire (le passif).

Avant de s'intéresser à une cible, il convient donc de bien vérifier l'existence d'actions en cours!

Cette vérification s'inscrira dans le cadre d'un audit préalable effectué bien entendu par votre avocat préféré.

La découverte d'une instance postérieurement à la fusion pourra être couverte par la régularisation d'une convention de garantie d'actif et de passif.

Yann GALLONE - Avocat

ARDI Numérique - Open Source : le modèle HYBRIDE

Monsieur SADDE,

Votre mission, si vous l'acceptez, sera de parler en ayant l'air intelligent devant un rassemblement d'informaticiens et de décideurs, sur un sujet totalement obscur pour le commun des non initiés : "les questions juridiques liées à la distribution hybride de logiciels sous licence Open-Source".

On ne rigole pas au fond s'il vous plaît ! Il y en a que le sujet intéresse dont moi et je les comprends. Ils viendront d'ailleurs tous échanger, leurs réflexions le 13 novembre 2008 à Grenoble.

La distribution Hybride ou encore appelée licence hybride consiste à diffuser un logiciel open source sous 2 types de licences. L'une étant bien entendu une licence libre promouvant l'esprit du libre et favorisant le partage de la connaissance.
Mais dans ce modèle, la société se réserve néanmoins la possibilité dans certains cas de fournir une licence commerciale pour le même logiciel, c'est-à-dire une licence payante, incluant des garanties supplémentaires et n'excluant pas la responsabilité de l'éditeur.

Je n'en suis qu'au début de la préparation de mon intervention mais, a priori, beaucoup de questions vont tourner autour des problèmes de validité des mécanismes contractuels, des conditions de passage à la licence commerciale, de la pertinence de ce modèle économique en droit français dans la mesure où les clauses d'exclusion de responsabilité des licences libres sont contestées, ou encore de la réelle nécessité de passer à une licence payante pour offrir les contreparties évoquées. J'ajouterais aussi la question de l'utilité ,voire de la nécessité juridique ou non d'offrir une alternative payante... J'en vois qui piaffent la langue pendante, ils n'en peuvent plus. "OMG ! Il faudra attendre jusqu'au 13... _sigh_"

Bref des choses tout à fait passionnantes. Ci-dessous, tout ce qu'il vous faut savoir sur l'évènement.

Gérald SADDE - Avocat en pleine réflexion -



Le jeudi 13 novembre prochain à partir de 8h30, l’ARDI Rhône-Alpes Numérique vous invite à une matinée de conférence et d’échanges sur le thème de l’innovation et de la compétitivité liées au développement et à l’usage de briques logicielles libres dans l’édition de logiciels.

Cette matinée sera l’occasion de faire le point sur les multiples licences libres et notamment de mesurer le potentiel du modèle de distribution dit « hybride » permettant l’utilisation et la diffusion de logiciels à la fois sous licence gratuite redistribuable et payante en fonction du type d’usage et de cible. Les thèmes abordés lors de cette matinée le seront sous l’angle de l’innovation compétitive avec des témoignages concrets d’entreprises. Elle sera ainsi l’occasion d’un débat contradictoire sur l’opportunité de telles licences entre ces différents témoins. La matinée s’achèvera autour d’un cocktail.

Lieu : Minatec MMNT, Bâtiment 50 - 3 Parvis Louis Néel 38054 Grenoble cedex 9 France
Inscription gratuite et en ligne (jusqu’au 05/11/08) :

Contact : Frédéric Hélin, Chargé de mission
Tél. : 33 (0)6 74 41 52 10

Avocat c'est l'enfer !

Je suis toujours surpris de la créativité débridée que peut faire naître notre profession dans l'esprit des scénaristes et artistes de tous horizons ...
Mais parfois je ne suis pas certain que cela nous soit favorable en terme d'image.

Je vous laisse juger. Attention ce morceau prend furieusement des allures de speed-metal sur la fin (du brouhaha). Oreilles sensibles s'abstenir , high dpm !

Découvrez Gojira!

Notice légale : le GIE Bellecour Conseils ne pourra en aucun cas être tenu responsable de tout dommage physique ou mental direct ou indirect causé à l'internaute suite à l'audition du morceau proposé, et notamment mais sans que cette liste soit en aucune manière limitative, toute perte totale ou partielle d'audition, amnésie temporaire, accouchement prématuré, descente d'organes, perte d'implants dentaires, décollement rétinien.

Gérald SADDE - Avocat du diable -

Le raccourcissement des délais de paiement et la crise

Il y a parfois des pieds de nez du destin, de grandes farces involontaires qui nous rappellent qu'il existe peut-être quelqu'un là haut dont les voies sont impénétrables, et au sens de l'humour taquin. Je ne peux pas croire, ni concevoir, qu'il s'agisse des conséquences de la seule bêtise humaine.

Prenons simplement la LME, la fameuse loi pour la modernisation de l'économie. Vous le savez elle impose un délai maximum de paiement de 60 jours à compter de l'émission de la facture. Les conséquences en terme de trésorerie des entreprises sont assez dramatiques. Certaines pratiquent couramment 120 jours. De 120 à 60 jours, cela signifie qu'il vous faut trouver 2 mois de trésorerie pour les comptes fournisseurs, et ce, avant le 1er janvier 2009.

Rien de plus simple, je vais aller voir mon banquier qui n'hésitera sans doute pas à financer quelques centaines de milliers d'euros ou millions pour une société historique comme la mienne... Ah oui c'est vrai c'est la crise, les banques ont peur même pour de l'investissement matériel avec des prises de garanties réelles.

Humm... Est-ce que par hasard la mise en application de cette loi ne devrait pas être légèrement repoussée pour des jours meilleurs et dans un contexte économique plus favorable ?

Je ne critique pas l'assainissement souhaitable de la question des délais de paiement mais il ne faudrait pas que cette loi de modernisation soit un facteur d'aggravation du climat actuel alors que de nombreuses entreprises françaises ont certainement une carte à jouer pour peu qu'on les soutienne dans cette épreuve par plus de souplesse et un certain pragmatisme économique.

Gérald SADDE - Avocat -

Cycle de conférences : Les règles du jeu du commerce électronique à l’international

Le World Trade Center Lyon, en partenariat avec la Chambre de Commerce et d'Industrie de Lyon et ERAI propose un cycle de conférences sur les règles du commerce électronique à l'international.

La première conférence se déroulera le 23 octobre 2008 et présentera les diverses précautions juridiques devant être prises afin de développer une offre de commerce électronique à l'international.

La deuxième conférence aura lieu le 18 novembre 2008 et tentera de répondre à une question essentielle : Comment concilier vente en ligne et distribution traditionnelle ?

Gérald Sadde et Thomas Roche interviendront respectivement lors des conférences du 23 octobre et du 18 novembre.

Bellecour Conseils GIE est membre du World Trade International Lyon.

Télécharger le programme et le bulletin d'inscription
Pour de plus amples informations : WTC Lyon - Danielle Gudefin - 04 72 40 57 52

L'open source avance : affaire Jacobsen contre KATZER

J'ai eu connaissance courant août d'une jurisprudence de la Cour d'Appel Fédéral des Etats Unis (United Satates Court of Appeals for the Federal Circuit). Cette décision dite Jacobsen contre Katzer (13 août 2008) concerne directement les logiciels dits libres ou Open source. Des petits malins ont appelé ça FLOSS pour Free / libre Open Source Software, la terminologie française évitant l'ambigüité héréditaire du mot "free".

Car un FLOSS est avant tout libre et non gratuit par essence. Certains sont de plus encadrés par des licences d'utilisation libres mais qui peuvent s'avérer particulièrement contraignantes (surtout pour les COPYLEFT) et qui s'avèrent porteuses de nombreuses obligations à la charge de l'utilisateur.

En l'espèce, nous avons à faire à une "artistic licence". En effet, le sieur Jacobson, auteur d'un logiciel à destination des amateurs de trains miniatures, a décidé de diffuser son programme (JMRI) gratuitement mais sous la protection de cette licence libre.
Vous l'aurez compris, le méchant dans l'histoire est la société MATTHEW KATZER and KAMIND ASSOCIATES, INC. (KAM Industries), yeahh ! J'ai beau savoir que les sociétés françaises n'ont rien à envier aux américaines, il faut admettre que des noms comme celui-ci, ça a de l'allure).

Enfin, ce qui a moins d'allure c'est qu'ils ont commercialisé un logiciel à destination du modélisme ferroviaire incluant et incorporant certaines parties du logiciel du Sieur Jacobsen. Ce dernier n'a pas apprécié de retrouver son oeuvre ainsi commercialisée au mépris le plus total de l'Artistic License et a donc assigné en contrefaçon ( copyright infringment dans le texte) KAM Industries.

Or, mettons fin à ce suspense insoutenable, la Cour a donné raison à notre ami le gentil auteur !
Alors les lecteurs qui en ont assez lu peuvent s'arrêter là car le reste de l'article sera un peu plus ardu. Ceux qui ont saisi l'importance capitale de la décision peuvent continuer car pour ne rien vous cacher on peut certainement parler d'un arrêt qui fera jurisprudence aux Etats Unis même si le degré juridictionnel de la décion n'est pas suffisant pour cela selon les commentateurs.
Reste que le principe juridique qui en ressort vient de faire avancer le monde Open Source d'un grand pas. Voyons pourquoi...

Tout d'abord, la validité de Public License est affirmée par la Cour ce qui ne fait pas de mal. Ensuite la décision fait état d'une belle et grande analyse du texte de la licence ainsi que de son mécanisme juridique profond dont on sait combien il est original en matière d'Open Source.
En effet le problème était un problème de pur droit qui touchait aux moyens d'actions offerts à l'auteur en cas de non respect de la licence.

Le choix était simple, soit on estimait comme le faisait des jurisprudences antérieures que seule une action en responsabilité contractuelle était ouverte. Soit on estimait qu'une action en contrefaçon était ouverte à l'auteur contre l'utilisateur indélicat du logiciel.

Vous allez me dire : "Qu'est ce que cela change ?"TOUT ! Cette distinction revient à reconnaître le pouvoir coercitif des licence libres, c'est-à-dire, pour résumer, leur efficacité.
En effet, depuis quelques années que j' ai des discussions au sujet des licences open source, il y a souvent un argument qui revient dans la bouche de certains de mes confrères avertis : " Où est le dommage dans la violation de cette licence puisque le logiciel est fourni à titre gratuit ?". Cela revient à dire que ces licences ne servent à rien car leur violation ne pourrait recevoir aucune sanction pécuniaire au titre d'un contrat à titre gratuit.

C'est exactement l'argument du défendeur, ce même argument qui a permis de l'emporter devant la cour de District ( la Cour d'Appel pour simplifier). Cette dernière a considéré que les contreparties imposées par l' Artistic License à l'utilisateur étaient des obligations contractuelles et non des conditions suspensives ( en terme de droit français) de bénéfice de la licence.

La Cour d'Appel ne donne pas du tout la même interprétation car elle va beaucoup plus loin dans l'analyse de ces contreparties demandées qui sont en résumé :
- le respect du droit de paternité de l'auteur original;
- la traçabilité des différents contributeurs et des modifications apportées ;

La cour relève aussi le terme "Provided that" de la licence. On retrouve ce terme dans de nombreuses licences libres car elle prend place dans la phrase qui conditionne l'ensemble de l'acceptation des droits par le licencié. Dans son analyse, la Cour insiste sur le fait que "the rights to copy, modify, and distribute are granted " provided that" the conditions are met", c'est à dire le respect des obligations que nous venons d'évoquer rapidement.

Rappelons que le but des licences libres copyleft est de mettre en place un système juridique qui diffuse le libre de manière virale. L'utilisation du logiciel est donc conditionnée à l'acceptation préalable par celui qui veut l'utiliser qu'il respectera les contreparties imposées par la licence. Il s'agit donc bien pour la Cour d'une condition pour bénéficier de la licence et non d'une simple question d'obligations à respecter par le licencié. En résumé la Cour antérine le mécanisme créé et imaginé à l'occasion de la GNU GPL version 1 et depuis repris par toutes les licences.

Ce mécanisme est donc simple puisque c'est l'utilisateur qui s'engage à respecter les conditions (donc à jouer le jeu du libre) ou à ne pas accepter la licence libre ce qui se traduit par la non utilisation du logiciel...

Qui plus est la Cour reconnait qu'il y a bien un préjudice économique, pour l'auteur ce qui est une condition que le droit français ne connaît pas puisque le droit moral peut être seul concerné. Au pays du copyright, la contrefaçon doit faire perdre de l'argent pour être punissable. Mais la Cour fait preuve d'un pragmatisme tout bonnement rafraîchissant en ne s'arrêtant au caractère gratuit du logiciel. Elle relève qu'il existe bien une contrepartie même si elle n'est pas en dollars.

Notons ces mots choisis : "Copyright licenceses are designed to support the right to exclude; money damages alone do not support or enforce that right. The choice to exact consideration in the form of compliance with the open requirements of disclosure and explanation of changes, rather than as a dollar-denominated fee, is entitled to no less legal recognition."

La Cour conclut en faisant le constat que l'incorporation des sources au sein de son logiciel commercial par KAM Industries dépasse manifestement les conditions d'utilisation imposées par la licence. Si le défendeur ne les acceptait pas, il devait passer un accord spécifique avec l'auteur comme il y était invité par la licence. En ne faisant pas cela, il a porté préjudice à l'auteur et à l'ensemble des utilisateurs du projet en les privant d'informations potentiellement utiles pour le succès de futurs développements du code source. La Cour déclare qu'il s'agit d'un but économique significatif pour l'auteur, que la loi doit protéger et faire respecter : "(...) the terms of the Artistic License are enforceable copyright conditions (...)".

La cause, l'idéologie, le pourquoi du mouvement libre est donc reconnu comme digne de protection au titre de la loi et plus particulièrement punissable sur le fondement de la contrefaçon, et non comme un simple artifice contractuel.

C'est une consécration pour le monde du libre et un message lancé : en ne respectant pas les conditions imposées par une licence libre vous commettez une contrefaçon.

Me voilà rassuré car j'affirme cela depuis des années à mes étudiants. Ouf ! :)


Gérald SADDE - Avocat du grand Gnou -



Affaire Jacobsen vs Katzer by Maître Gérald SADDE est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Paternité-Pas d'Utilisation Commerciale-Pas de Modification 2.0 France.
Les autorisations au-delà du champ de cette licence peuvent être obtenues à http://www.bc-avocats.com/membre-Roche-A.htm.

N'est pas "voisin occasionnel" qui veut

L'entrepreneur, qui n'est pas l'auteur des travaux, n'est pas l'auteur du trouble et n'est donc pas responsable sur le fondement des troubles excédant les inconvénients normaux du voisinage.

Cass Civ. 3e, 21 mai 2008, FS-P+B+I+R, n° 07-13.769

La théorie jurisprudentielle des troubles de voisinage oblige à indemniser les tiers pour les dommages dépassants les inconvénients normaux du voisinage.

Cette théorie trouve de nombreuses applications en matière de construction.

Le propriétaire de l'ouvrage engage sa responsabilité sur le fondement des troubles de voisinage.

Les constructeurs ont été considérés comme voisins occasionnels des victimes, ce qui a permis de faire peser sur ces derniers une responsabilité de plein droit pour troubles de voisinage, dès lors que ce trouble a une certaine gravité et une certaine durée. (Civ. 3e, 30 juin 1998, Bull. civ. III, n° 144 ; D. 1998. IR. 220 ; RTD civ. 1999. 114, obs. Jourdain ; RD imm. 1998. 647, obs. Malinvaud).

Cette solution a été étendue à l'entrepreneur (Civ. 3e, 11 mai 2000, Bull. civ. III, n° 106 ; D. 2000. Somm. 2231, obs. Jourdain ; ibid. 2001. Somm. 3581, obs. Atias ; RD imm. 2000. 314, obs. Bruschi ; RCA 2000. comm. 263, obs. Groutel ; 13 avr. 2005, RCA 2005. comm.184).

Dans l'arrêt du 21 mai 2008, la troisième chambre civile de la Cour de cassation confirme sa jurisprudence en admettant par principe la responsabilité du propriétaire de l'immeuble et des constructeurs sur le fondement des troubles anormaux du voisinage.

En revanche, la Cour considère que l'entrepreneur principal, qui n'avait pas réalisé les travaux, n'était pas l'auteur du trouble et que, par conséquent, la victime ne pouvait agir à son encontre sur le fondement des troubles excédant les inconvénients normaux du voisinage.

Yann GALLONE - Avocat

La preuve, c’est bien, la preuve loyale c’est mieux

L'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve.

Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-17.147, FS P+B, Sté Sony France c/ Min. éco. : JurisData n° 2008-044217

Les faits de cette espèce étaient les suivants.

Des fournisseurs imposaient des prix à leurs distributeurs.

Se plaignant de ces agissements un distibuteur avait enregistré certaines conversations téléphoniques.

La cour de cassation rejette cet élément de preuve aux motifs que «l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ».

Cette décision tranche une question importante, la loyauté dans l'administration de la preuve en matière de pratiques anticoncurrentielles nétant pas abordée par les dispositions du Code de commerce.

Yann GALLONE - Avocat

La réforme de la prescription

La prescription est le moyen par lequel un droit est éteint lorsqu’il n’a pas été réclamé pendant un certain laps de temps.

Les conséquences pratiques d'une modification des règles de prescription peuvent être considérables pour le justiciable.

La loi n°2008-561 du 17 juin 2008 modifie en profondeur les règles inhérentes à la prescription civile.

Cette réforme appelle donc une attention particulière.

L’essentiel des modifications concerne la prescription extinctive. Les modifications « marginales » de la prescription acquisitive ne seront pas abordées.

I/ Réforme de la durée de la prescription

A/ Délai de prescription de droit commun

Le délai de prescription de droit commun est désormais le délai quinquennal et non plus le délai trentenaire (nouvel article 2224 du Code civil).

Ce délai a pour point de départ le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

B/ Délai spéciaux

La loi a notamment apporté les modifications suivantes.

Certains délais de prescription spéciaux ont été portés à 5 ans et notamment :

• les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants à défaut de disposition spéciale prévoyant un délai plus court : le délai de prescription était auparavant de dix ans (l'article L. 110-4 du code de commerce est ainsi modifié) ;
• la prescription des actions en responsabilité dirigées contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice (article 2225 nouveau du code civil) ;
• la prescription des demandes de taxes et des actions en restitution de frais dus aux notaires, avoués et huissiers, pour les actes de leur ministère (modification de l'article 2 de la loi du 24 décembre 1897) ;
• la prescription des actions en responsabilité civile engagée à l'occasion des prisées et des ventes volontaires et judiciaires de meubles aux enchères publiques (article L. 321-17 du code de commerce modifié) ;
• la prescription de l'action en responsabilité dirigée contre un expert pour des faits se rapportant à l'exercice de ses fonctions (abrogation de l'article 6-3 de la loi n° 71-498 du 29 juin 1971) ;
• l'action en réparation d'un préjudice résultant d'une discrimination (un nouvel article L. 1134-5 est inséré dans le code du travail).

Un délai de dix ans est prévu :

• en cas de dommage corporel : ce délai est porté à vingt ans pour les actions en réparation des préjudices causés par des actes de barbarie, des actes de tortures ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur (article 2226 nouveau du code civil) ;
• en droit de la construction (articles. 1792-4-1 et 1792-4-3 du code civil) ;
• en faveur du titulaire d'un titre exécutoire.

Le délai est de 30 ans :

• pour les actions en nullité de mariage pour des causes objectives (article 184 du code civil modifié) ;
• en cas de mariage non célébré publiquement (article 191 du code civil modifié) ;
• pour les dommages causés à l'environnement (un nouvel article L. 152-1 est introduit dans le code de l'environnement).

C/ Le délai butoir

L’article 2232 du code de civil prévoit que: « le report du point de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit ».
Le principe du délai butoir de 20 ans est néanmoins écarté dans une série d’hypothèses et notamment en cas de dommage corporel, d'action en justice.

II/ Evénements modifiant le cours du délai de prescription

A/ Suspension

La règle de droit romain « contra non valentem agere non currit praescriptio » est consacrée par l'article 2234 du code civil: «la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure».

L'article 2239 nouveau du code civil dispose que « la prescription est également suspendue lorsque le Juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès »

Dans ce dernier cas, la durée de la suspension est prévue par l’alinéa 2 aux termes duquel « le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée »

La prescription est également suspendue en cas de conciliation ou de médiation, le délai recommençant à courir à compter de la date à laquelle ces procédures sont terminées, sans que la durée puisse être inférieure à six mois (article 2238 nouveau du code civil).

B/ Interruption

Le nouvel article 2241 du code civil dispose que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure ».

L'article 2242 nouveau du Code Civil dispose que « L'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l’extinction de l'instance ».

Aux termes du nouvel article 2243 du Code Civil : « L'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée. »

III/ Aménagements conventionnels de la durée de la prescription

L'article 2254 nouveau du code civil autorise les aménagements suivants :

• « La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans » ;
• « Les parties peuvent également, d'un commun accord, ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de la prescription prévues par la loi ».

Ces possibilités sont exclues dans une série de cas visés par l’article 2254 nouveau du code civil (notamment pour les actions en paiement ou en répétition de salaires, le droit de la consommation, le droit des assurances).

Seule une prescription acquise est susceptible de renonciation, laquelle doit être expresse ou tacite (articles 2250 et 2251 nouveaux du Code civil).

IV/ Entrée en vigueur de la réforme

L’article 2222 du Code civil dispose qu’en cas de allongement de la durée d'une prescription ou d'un délai de forclusion:

• la loi nouvelle est « sans effet sur une prescription ou une forclusion acquise » ;
• la loi nouvelle « s'applique lorsque le délai de prescription où le délai de forclusion n'étaient pas expirés à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé ».

Lorsque la loi réduit la durée de la prescription ou du délai de forclusion, « ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ».

Lorsqu'une instance a été introduite avant le 19 juin 2008, l'action est cependant poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation.

Yann GALLONE - Avocat

Texte intégral disponible sur le site http://www.legifrance.gouv.fr/

Démarche ONLYLYON - Interview de Me Thomas Roche, Ambassadeur ONLYLYON

Interview de Thomas Roche, avocat membre de Bellecour Conseils GIE, à propos de sa démarche d'ambassadeur ONLYLYON. Cette interview a été réalisé par le Tout Lyon et publiée dans l'édition du 20 septembre 2008.

Si vous souhaitez porter haut les couleurs de Lyon et devenir ambassadeur ONLYLYON, suivez le guide ...

Les enchères aveugles au moins offrant Unique

Sur internet il y a des concepts tellement compliqués que j'ai du mal à les résumer dans un titre !
Je suis tombé sur ce concept et me suis rapidement posé la question de sa légalité.
D'ailleurs je ne veux pas faire de lien direct ni quoique ce soit qui pourrait en faire la promotion car je suis persuadé qu'il s'agit d'une loterie prohibée et sa publicité avec. Cela ne veut pas dire que le service soit une arnaque.
En résumé des biens sont proposés à la vente par le site. Tout le monde propose un prix d'achat mais celui qui l'emporte est celui qui propose sans le savoir l'enchère la plus basse et unique (s'il existe 2 enchères à 2.02 €, les personnes ne gagnent pas)

Bref en cherchant, j'ai trouvé un forum où le dirigeant d'une société française proposant ce service répondait directement. J'ai participé au débat fort argumenté et je vous laisse lire ces échanges tout à fait intéressants. (PS : moi c'est WhouaB dans le forum)

Gérald SADDE - Avocat contrariant -

Loi ChatHell : les pratiques commerciales déloyales trompeuses agressives !

Ça me rappelle un peu l'inquisition. Remarquez bien que pour certains cela fut une belle époque.

Je vous explique le problème. A l'occasion d'un audit de site de commerce électronique, j'ai dû me replonger dans les modifications apportées au code de la consommation par la loi Chatel : LOI n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs.
Alors je vous le confirme pour ceux qui en douteraient, elle est vraiment au service du consommateur. Il faudra juste qu'il y ait encore quelque chose à consommer, ou plus exactement qu'il y ait encore des commerçants pour le proposer.

Cette loi est globalement très exigeante. Beaucoup d'observateurs l'ont relevé, elle va certainement bien au-delà du rétablissement d'un juste équilibre des forces entre consommateurs et commerçants. Pourtant j'ai toujours lu la même chose et certains points ont été placés sous silence ou ignorés.
En tant que consommateur, je suis plutôt rassuré des mesures mises en place et qui sont rentrées en vigueur en juin dernier. En tant qu'avocat, c'est une toute autre histoire, même si là encore je pourrais me trouver satisfait de voir le droit français se complexifier encore un peu plus, rendant ainsi le recours à mes services de plus en plus indispensable.

Néanmoins j'ai une crainte majeure, qu'il y ait de moins en moins de fous pour se lancer dans l'aventure du commerce en ligne. Premier indice, le coût de mes prestations augmente manifestement, car les points à contrôler sont plus nombreux et plus tortueux, je dirais même.

Par exemple, avant vous pouviez vous montrer assez "favorable" au commerçant dans la rédaction d'une clause. Que risquions-nous ? Une nullité de la clause au pire !
Je ne dis pas que c'était tout à fait honnête, mais disons qu'il n'y avait là rien d'illégal et qu'il y avait une petite marge de manœuvre. J'ai le sentiment qu'elle a pour le moins disparu à lire cet article :
Art.L. 121-1.-I. ― Une pratique commerciale est trompeuse (...) lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur (...) le traitement des réclamations et les droits du consommateur.

Alors si vous n'êtes que consommateur vous allez me dire que c'est normal et que cela fait partie d'une information loyale vis-à-vis du profane. En pratique cela devient tout simplement compliqué car il n'y a pas que ce texte.

Je citerai :

« Art.L. 120-1.-Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. »


« Art.L. 122-11.-Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale : « 1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur ; « 2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ; « 3° Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur."

En 2004, nous avons eu une loi intitulée "Loi pour la confiance dans l'économie numérique" comment pourrions-nous surnommer celle-ci ? "Loi pour le déséquilibre notoire des e-commerçants français face à leur concurrents étrangers".

L'arsenal législatif déployé fait peser, à mon sens, une épée de Damoclès bien peu rassurante car comme dans la légende on ne sait pas exactement quand elle peut tomber.

Or, le net est un terrain d'essai à de nombreuses techniques marketing qui font sa richesse et participent aussi de son essor économique pendant ces périodes de vaches maigres et de fermetures d'usines. Potentiellement le web offre des méthodes de communication vers le consommateur réellement innovantes. Mais comment savoir comment sera perçu le message ou la méthode ? Et surtout comment savoir si la stratégie et les outils marketing mis en place ne sont pas en contradiction avec ces nouvelles infractions aux contours mal définis ?

Rendez-vous compte, la seule potentialité suffit ! Indépendamment de savoir si un consommateur en a souffert. Cela relève de la diabolisation des e-commerçants !!!! :) Bon certes, il s'agit juste d'un nouvel outil pour la DGCCRF mais je me demande s'il n'existait pas déjà suffisamment de textes.

La sensibilisation et l'information du consommateur n'étaient-elle pas suffisantes sinon indispensables puisque les techniques les plus agressives ne viennent pas de France car nous avons depuis bien longtemps une arme juridique absolue : le Julien COURBET !

Comme le disait un confrère : cette loi semble faite pour son émission !

La loi Chatel c'est ici.

Gérald SADDE - Avocat qui craint pour ses clients -

Imposition des revenus des particuliers sur internet

Et oui, ma bonne Dame, y'a pas de justice! Même les petits revenus générés par les particuliers sur internet sont dans la ligne de mire du fisc. En ces périodes d'annonce de nouvelle taxe, je ne résiste pas à l'envie de vous en annoncer une autre.

Enfin disons que ce n'est pas vraiment nouveau. Les particuliers arrivent à générer des revenus qui doivent rentrer dans l'assiette de l'impôt comme tout revenu. C'est une réalité indéniable du web 2.0 et le projet est à l'étude depuis un an.

L'objectif du travail initié par le Sénat est de trouver la juste formule pour que ces revenus sortent de l'ombre. Il s'agit de revenus issus de la vente de produits ou la monétisation de l'audience de blogs par exemple.

Pour l'instant il n'y a qu'un rapport rendu par Club Sénat. selon ce rapport il est nécessaire de donner un vrai statut juridique à ce type de ressources des ménages sans qu'il faille créer une société. Globalement le web 2.0 n'y perd rien au contraire. Si la solution est aussi souple qu'annoncée cela peut même encourager les esprits créatifs du web.

La taxation serait de l'ordre de 13 % incluant une partie d'impôt et une partie de charges sociales. La simplicité pour le contribuable tient dans le fait que ce taux serait unique pour tous les types de revenus. La simplicité pour l'Etat tient dans l'idée du prélèvement à la source (humm... même sur des sites étrangers ?).

Ne pleurez pas jeunes internautes, tout cela vous permettra au final de cotiser pour votre retraite !

N'est-ce pas merveilleux comme idée ? Ne pas étouffer par l'impôt votre dynamique créatrice en vous rassurant pour vos vieux jours. Et les bloggeurs retraités ils cottisent pour leur convention obsèques ?

Gérald SADDE - Avocat loin d'être à la retraite -

Le rapport : http://www.clubsenat.fr/index.php?preaction=joint&id_joint=96474

Dirigeants étrangers : bienvenue en France

Notre activité au sein du groupement nous amène à assister de plus en plus de dirigeants d'entreprises étrangers souhaitant s'établir en France. La France attire encore pour ceux qui en douteraient.

Il s'avère que les conditions de fonds relatives à la constitution des sociétés et notamment à la nationalité de ses dirigeants, et non de ses associés, ont fait l’objet de nombreuses évolutions législatives et réglementaires ces dernières années, voire ces derniers mois.

La loi du 24 juillet 2006, relative à l’immigration et à l’intégration, avait déjà fixé les dispositions relatives aux conditions d’exercice d’une profession commerciale, industrielle ou artisanale pour les étrangers souhaitant résider ou non en France. De nouvelles dispositions relatives aux commerçants étrangers sont à prendre en compte suite à l’arrêté du 12 septembre 2007, venant compléter le Décret 2007-1141 du 26 juillet 2007.

En fait, si les conditions administratives pour devenir mandataire social en France sans vouloir résider sur le territoire français ont été considérablement allégées, les conditions d'accès à un mandat social souhaitant résider en France se sont vues renforcées.

Je me propose de ne pas rentrer dans le détail de ces dispositions. N'hésitez pas à me contacter par mail pour que je vous communique un article complet sur le sujet.


Gérald SADDE - Avocat -

J.P. fait du nudisme et un peu plus...

Dans la série les bonnes blagues de J.P. : "J.P. fait du nudisme". L'information nous vient du site de la CNIL qui nous l'a manifestement gardé pour la période estivale.
J.P. est un nudiste mais un nudiste disons indélicat. A tel point que celui-ci s'est vu refuser une réservation dans un centre nudiste. (Vous êtes totalement libre d'imaginer le pire, ce billet est là pour ça. )
Bref, cela ne plut pas du tout à J.P. qui prit sa plume, enfin son stylo (évitons les mauvais jeux de mots je vous en prie, l'affaire est sérieuse) afin de porter l'affaire devant la CNIL.
Je ne cesse de le dire à nos clients mais effectivement, parfois, surtout pour les camps de nudistes, la CNIL se déplace pour effectuer un contrôle.
Une fouille approfondie et méticuleuse des lieux révéla l'existence d'une "liste noire". Rien à voir avec une affaire de discrimination raciale, puisque depuis toujours, la CNIL nomme ainsi, les fichiers fantômes car non déclarés qui ont pour effet d'exclure une personne de l'accès à un droit, un bien, un lieu ou un service.
Néanmoins afin d'éviter toute confusion du fait de l'adjectif "noir", je vous propose de nommer ces fichier les "X-files" !
La CNIL, colère, décide de mettre en demeure le centre de régulariser cette situation. Le centre effectue donc sa demande d'autorisation de mettre en place un tel fichier dans lequel l'inscription des personnes doit être aussi transparente que les vêtements de ses usagers et reposer sur des critères objectifs limitativement listés.
Seules ces informations déclarées peuvent faire l'objet de la conservation au sein d'un "X-files" !!! (je réalise que c'est typiquement le genre de bêtises qui va faire que tout le monde va s'en souvenir).
Et, ô surprise, la CNIL autorise le fichier ainsi parfaitement délimité. Mais nous n'avons que peu de détails. Dans son communiqué, la CNIL nous livre l'information toute nue, précisant juste que : "Les motifs d’inscription sont par exemple relatifs à l’existence d’un impayé, aux manquements aux règles d’hygiène, de stationnement des véhicules ou du respect de la tranquillité des vacanciers ; "
Quel dramatique manque d'esprit journalistique de la part du rédacteur de cette dépêche qui aurait tout de même pu habiller un peu son article. Qu'est-ce donc que ce fameux "respect de la tranquillité des vacanciers" ? De quoi était donc accusé notre gentil J.P. ?
A-t-il été rejeté par ses semblables pour avoir mal garé son engin ?
Le matin, à l'heure d'aller chercher le pain, refusait-il le diktat de la queue du boulanger ?
J.P. , dit le séquoïa, aurait-il fait de l'ombre aux messieurs de ces dames, qui bien qu'exhibant fièrement n'en étaient pas moins conscients de leur faiblesse et ne trouvèrent de solution qu'au travers de sombres manigances auprès du directeur du centre peut-être lui-même concerné ?
Nul ne le saura certainement jamais mais cela est tout à fait normal pour un "X-file" . (Merci de fredonner la musique à la fin)

Gérald SADDE - Avocat au barreau de LYON -

Loi de modernisation de l'économie : les délais de paiement imposés légalement arrivent

La loi de modernisation de l’économie du 22 juillet 2008 a été adoptée par l’Assemblée Nationale le 22 juillet 2008.

Elle est enfin là! Elle a fait l'objet de toutes les concertation de ce monde et d'ailleurs. Vous la vouliez. vous en rêviez. Vous y pensiez en vous rasant chaque matin. Elle va tout changer et notamment les articles L441-6 et L442-6 du Code de commerce relatives à l’obligation de transparence.

En résumé, de nouveaux délais de paiement y sont prévus : auparavant de 75 jours, le délai a été réduite et ne peut dépasser 60 jours maximum à compter de la facture ou 45 jours pour un règlement "fin de mois".

Histoire d'encourager le mouvement, le montant des pénalités de retard augmente, le coefficient multiplicateur du taux d’intérêt légal passant de 1,5 fois à 3 fois minimum.

Des dérogations à ce principe sont prévues :

• Soit d’ordre contractuel, les parties pouvant opter pour un délai maximum inférieur à 60 jours.
• Soit d’ordre social, des accords interprofessionnels secteur par secteur peuvent aussi y déroger. Un décret peut étendre ce nouveau délai maximum à tous les opérateurs d’un secteur.

Mais surtout, la Loi modifie aussi l’article L442-6, sanctionnant par la qualification de pratique abusive toute fixation de délai de règlement supérieur à celui

Ces dérogations sont toutefois soumises à certaines conditions :
-La dérogation doit se justifiée par des raisons économiques objectives et spécifiques au secteur ;
-Une réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal doit se faire ;
-La dérogation ne peut dépasser le 1er janvier 2012.


Ces dispositions se situent dans la logique suivies par la loi, celle de relancer l’économie, cette réduction de délai de paiement permettant d'assainir la trésorerie des PME qui subissent des coûts financiers pesant lourds.

Pour le texte intégral de la petite loi c'est ici.

L'histoire nous dira comment les conséquences fiscales de tout cela vont être traitées. En effet pour rappel, les pénalités de retard sont présumées perçues aux yeux du fisc, qui peut considérer en cas de contrôle qu'il s'agit d'un revenu non déclaré...


Gérald SADDE et Guzey DENIZ - stagiaire