Le droit est-il un wargame ?

Ce billet est une réflexion du dimanche matin ni plus ni moins. Je suis tombé sur un des derniers commentaires publié sur le blog de Maître EOLAS à propos de l'arrêt d'appel qui a donné raison à FUZZ. Il se trouve que la discussion a dévié sur la responsabilité des flux RSS, sujet en vogue devant nos juridictions et cela ne risque pas de cesser.

Donc l'internaute en question a relevé un critère de distinction qui m'a fait sourire. Il y distingue en quelque sorte les techniques actives, des techniques passives en vue de publier de l'information. Il conclut qu'il n'est pas forcément illogique de voir la responsabilité du site retenue pour la publication d'un flux RSS, dans la mesure où cette technique consiste à aller chercher de l'information, ce qu'il illustre par le verbe anglais "to pull", à opposer à une technique qui consisterait à recevoir passivement l'information poussée (" to push" ) l'émetteur.

Ce critère de distinction m'a intéressé parce qu'il peut s'avérer transposable, souple, durable et pertinent. Bref, c'est un bon petit critère qui pourrait trouver, en l'encadrant, sa place dans une future loi. En effet il s'agit d'une distinction binaire qui couvre 100 % des cas : a priori soit la technologie ira chercher l'information sur un autre site, soit c'est le site ou l'internaute qui nous l'envoie. Certes,

il y a du travail pour le peaufiner mon petit critère...

Mais ce qui m'amuse c'est le vocabulaire. Ami, joueur de MMO ( jeux massivement multiplayer on-line) j'ai trouvé la solution pour vous faire aimer le droit. Je vais vous traduire ce qui précède !

En résumé cela donne ça :

Sur un site internet, c'est comme quand on Pex dans un nouveau Spot sur un MMO : on ne sait jamais trop ce qui va se passer. On croit qu'on a le bon rythme, on a tout prévu, on a bonTank, du heal, des popos, et puis d'un seul coup on a gros Link et c'est le Rez assuré.
Bref, sur internet, quand on Pull, on risque de prendre l'Aggro du juge :)

Gérald SADDE - Avocat Prêtre de Mitra sur AOC -

La rupture de relations commerciales

Dès lors que les relations contractuelles résultent de contrats indépendants, que les parties n'ont pas passé d'accord-cadre et qu'aucun chiffre d'affaires ou exclusivité n'a été garanti, il n'y a pas de relation commerciale établie au sens de l'article L.442-6-I, 5°, du Code de commerce.

Com. 16 décembre 2008, FS-P+B+R, n°07-15.589

L'article L.442-6-I, 5° du Code de commerce, trop fréquemment ignoré, a une importance capitale dans la conduite de vos relations commerciales.

Aux termes de cet article, engage la responsabilité de son auteur le fait "de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale"

Il demeure cependant possible de rompre sans préavis une relation commerciale "en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou de force majeure"

Le Code de commerce apporte quelques indications sur la définition du préavis, en renvoyant aux usages du commerce et à des accords interprofessionnels.

A défaut de tels accords, il incombe au juge d'apprécier souvrainement le caractère raisonnable du délai.

Les juridictions, après quelques hésitations, semblent considérer qu'un délai contractuellement accepté doit être considéré comme raisonnable, mais ce n'est pas toujours le cas.

En pratique, un délai de six à douze mois est souvent regardé comme raisonnable.

La sanction de la violation de ces dispositions est sévère et la victime de la rupture peut notamment réclamer des dommages et intérêts à hauteur de la marge qui aurait pu être réalisée durant la période de préavis.

La jurisprudence a une conception large de la notion de relation commerciale établie et les dispositions de l'article L.442-6-I, 5° du Code de commerce concernent notamment la rupture de toute relation commerciale établie, précontractuelle, contractuelle et même postcontractuelle, les successions de contrats à durée déterminée, la sucession de contrats prorogés et/ou renouvelés.

L'arrêt de la Cour de cassation en date du 16 décembre 2008 dénote un durcissement dans l'appréciation du caractère établi des relations commerciales.

La Cour de cassation approuve un arrêt d'appel ayant relevé que la relation nouée ne constituait pas une relation commerciale établie mais une succession et juxtaposition de relations de sous-traitance indépendantes les unes des autres, intervenant en fonction de l'ouverture des chantiers.

Notons qu'en 2008, la Cour d'appel de Versailles avait considéré que le recours à une mise en compétition avec des concurrents avant toute commande prive les relations commerciales de toute permanence garantie et les place dans une situation de précarité ne permettant pas à l'entreprise plusieurs fois attributaire du marché de considérer que ces relations ont un avenir certain (Versailles, 18 septembre 2008, BRDA 2008, n°20, p.10).

Yann GALLONE - Avocat

La SARL à 50/50 : une forme social à risque

En droit français, toute décision prise par la collectivité des associés en assemblée générale, à la majorité requise et conformément aux dispositions statutaires, ne peut être remise en cause par l’autorité judiciaire sauf à démontrer que cette décision est irrégulière ou abusive.

La cour d’appel de Rennes a retenu le caractère abusif du refus réitéré de l’associé égalitaire empêchant l’obtention de la majorité requise, à savoir la majorité simple, lors du vote de la rémunération du gérant.

La cour d’appel a, de ce fait, qualifié le caractère abusif d’abus d’égalité eu égard à la bonne marche de l’entreprise découlant d’une gestion efficace du gérant en place.

Un pourvoi en cassation a été formé contre l’arrêt rendu en date du 4 décembre 2007 par la 2ème chambre commerciale de la cour d’appel de Rennes qui a accordé l’intervention d’un juge afin de fixer à la hausse la rémunération d’un gérant égalitaire de SARL, décision rejetée en assemblée à trois reprises par l’associé égalitaire.

Le pourvoi en cassation formé par l’associé égalitaire illustre une fois encore le risque omniprésent d’aboutir à une situation de blocage du fait de la mésentente des associés égalitaires pouvant aller jusqu’à la dissolution du contrat de société.

Stéphane Berrucaz, Avocat Associé
Pauline Barthelet, Juriste

AIDE A L'EMBAUCHE

Un décret du 19 décembre 2008 (Décret n 2008-1357 ; JO, 20 p.19548) met en place une aide temporaire à l’embauche au bénéfice des entreprises de moins de 10 salariés. Cette aide se cumule avec la réduction générale de cotisations sur les bas salaires dite « réduction Fillon ».

I. - Conditions

L’aide est accordée pour les embauches en contrat à durée indéterminée (CDI) ou en contrat à durée déterminée (CDD) pour une durée supérieure à un mois réalisées à compter du 4 décembre 2008. Le renouvellement d’un CDD pour une durée supérieure à un mois ou la transformation d’un CDD en CDI est considéré comme une embauche.

L’entreprise ne peut avoir procédé dans les 6 mois qui précèdent l’embauche à un licenciement économique sur le poste pourvu par le recrutement. L’aide peut être néanmoins accordée si le salarié est recruté au titre de la priorité de réembauche prévue après un licenciement économique.

L’employeur ne peut avoir rompu un contrat de travail avec le même salarié dans les 6 mois qui précèdent la période de travail au titre de laquelle l’aide est demandée lorsque la rupture est intervenue après le 4 décembre 2008. L’aide peut néanmoins être accordée si le salarié recruté se trouve dans l’un des cas de réembauche suivants : après une démission pour élever un enfant ou reprise de son activité dans le cadre du cumul emploi-retraite.

L’employeur doit être à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l’égard des URSSAF et de l’assurance chômage.

Cette condition de paiement est considérée comme remplie lorsque l’employeur respecte le plan d’apurement d’arriérés de cotisations qu’il a souscrit.

II. - Calcul de l'aide

Le montant de l’aide est calculé selon les modalités prévues pour la réduction Fillon. Il est égal à la rémunération brute soumise à cotisations multipliée par un coefficient déterminé par l’application de la formule suivante :

Coefficient = (0,14/0,6) × [1,6 × (montant mensuel du SMIC/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires) - 1].

Le coefficient maximal pris en compte pour le calcul de l’aide est de 0,14. Il est atteint pour une rémunération égale au salaire minimum de croissance. Ce coefficient devient nul pour une rémunération égale au salaire minimum de croissance majoré de 60 %.

Le résultat obtenu est arrondi à trois décimales, au millième le plus proche. Si le résultat mensuel obtenu est inférieur ou égal à 15 € l’aide au titre de ce mois ne sera pas versée.

III. - Formalités

L’aide est versée chaque trimestre par le pôle Emploi (ou par les ASSEDIC dans l’attente de la mise en place de la nouvelle institution). Pour bénéficier de l’aide, l’employeur doit présenter une demande auprès des institutions d’assurance chômage.

Au terme de chaque trimestre civil, l’employeur est également tenu d’adresser à l’institution d’assurance chômage un formulaire permettant le calcul de l’aide accompagné des pièces justificatives. Ce formulaire doit être déposé auprès de l’institution dans les 3 mois qui suivent le trimestre pour lequel l’aide est demandée pour donner lieu à paiement.

L’institution gestionnaire contrôle l’exactitude des déclarations des bénéficiaires des aides. Le bénéficiaire de l’aide doit tenir à sa disposition tout document permettant d’effectuer ce contrôle.

IV. – Règles de cumul

L’aide est cumulable avec la réduction Fillon.

En revanche, le bénéfice de la prime à l’embauche ne se cumule pas avec certaines aides à l’emploi : l’aide à l’insertion par l’activité économique, les aides versées au titre des contrats aidés, l’aide versée au titre du contrat d’accès à l’emploi, l’exonération de charges au titre des contrats d’apprentissage, la subvention versée aux entreprises adaptées et aux centres de distribution employant des personnes handicapées.

L’employeur doit opter, pour chaque recrutement, entre l’aide à l’embauche et l’aide à l’emploi dans le secteur des hôtels, cafés, restaurants.

Hervé ROCHE - Avocat

Joyeuse Année 2009 à tous !!!

Toute l'équipe de Bellecour Conseils vous transmet tous ses vœux pour cette nouvelle année que nous vous souhaitons prospère et pleine de bonnes surprises.
A l'année prochaine ...

Flux RSS : Revenu de Solidarité Sexuel ?

J'ai pris connaissance sur LEGALIS.NET d'un nouveau référé concernant la responsabilité de l'éditeur d'un site internet pour la mise en ligne de flux RSS. Le petit nom de l'affaire est celui-ci : Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 15 décembre 2008, Claire L. dit K. / Mehdi K.

Sur le fond, rien de bien nouveau. Un site à vocation pornographique diffuse sur ses pages des flux RSS provenant d'autres sites. Ces flux d'informations sont automatisés et mis à jour en temps réel au fur et à mesure des nouvelles publications des sites à l'origine de ces flux.

Or, l'un d'eux a mis en ligne des photos d'une actrice associées à des commentaires dont on imagine la nature et surtout accompagnées d'une proposition de téléchargement de vidéos.

En substance, la solution du magistrat ne change pas puisque l'éditeur du site diffusant l'information sous la forme du flux RSS (nous parlons donc bien ici du site accueillant le flux RSS) est retenu pour atteinte au droit à l'image.

La question est toujours sujette à contestation car, à proprement parler, l'éditeur du site diffusant les flux ne choisit pas de diffuser ou non l'information. Celle-ci est automatiquement diffusée sur le site sans que l'éditeur puisse donner son avis.

En cas d'assignation, l'éditeur du site de diffusion est toujours tenté de se défendre en se réclamant du statut d'hébergeur. Après tout, cela fonctionne bien pour des sites 2.0 type FUZZ, pourquoi pas nous ?

Il est vrai qu'en fonctionnant par comparaison, dans les deux cas l'éditeur du site ne maîtrise pas le contenu qui est affiché. Un directeur de la publication est censé lire les articles avant qu'ils ne soient diffusés. Rien de tout cela dans le cas d'un flux RSS ou d'un "Dig-Like".

Néanmoins, les choses ne sont pas tout à fait comparables dans les faits. Dans le cas d'un flux RSS, les fils d'information sont édités par un autre site. Dans le cas d'un site dit "2.0", l'information est mise en ligne par les internautes directement. Il semble que les juges s'arrêtent à cette distinction qui leur permet de considérer que le choix du flux RSS est en soi un choix éditorial.

Ainsi, certains sites opéreraient des sélections thématiques de flux RSS. Exemple avec notre affaire dont le nom de domaine était www.rocco-siffredi-nu.com (ne cherchez pas, il n'est plus en ligne :) ) et agrémenté de slogans du type : “des vidéos porno de folie” (si je n'améliore pas mon référencement avec ça il n'y a plus de justice !)

Evidemment, le responsable du site (j'hésite à utiliser le mot "éditeur") fait une sélection de flux RSS compatibles avec la marchandise annoncée (de la fesse ! Pour ceux qui n'ont rien suivi :) ). C'est là leur seule et unique valeur ajoutée. Ensuite, il s'agit essentiellement de référencement.

Les juges s'engouffrent dans cette brèche en estimant que cette action de sélection est un choix éditorial et qu'ils sont, par conséquent, responsables de tout ce qui est diffusé via les flux RSS des sites tiers. On retrouve un raisonnement équivalent dans l'affaire Lespipoles.com.

Il faut émettre des limites à ce raisonnement. Tout d'abord, les sites les plus divers ont recours aux flux RSS (ce blog y compris). Le site peut parler de choses diverses et souhaiter insérer un flux d'actualités provenant d'un autre site et dont le sujet n'a strictement rien à voir avec la vocation du site accueillant ce flux. L'objectif est alors de diversifier le contenu, d'animer le site, d'apporter un service à l'internaute ou de faire vivre un partenariat commercial. Bref, point de volonté éditoriale dans tout cela.

Reste le seul choix d'insérer ou non le flux. Car, en ne choisissant pas un fil d'information en lien avec le contenu du site, son responsable se détache encore plus des informations qui y transitent à notre sens.

Il n'y a d'ailleurs que peu de différences avec le fait de choisir de mettre en lien vers un site ou non. Dans ce cas là aussi, on ne maîtrise pas le contenu du site ciblé.

Donc, à un instant "t", notre ami le responsable du site décide de "faire confiance" à un site proposant un flux RSS. Selon la jurisprudence actuelle, il devient alors soudainement responsable de ce qui est diffusé par ce site, comme s'il en était lui-même directeur de la publication et alors même que notre responsable de site découvre la nature des informations diffusées par le flux RSS en même temps que les internautes visitant ses pages.

C'est une bien lourde responsabilité à endosser. Cela relève de la roulette russe. Cela m'a d'ailleurs encouragé pour ce blog, à ne difuser que des flux provenant de sites institutionnels ou dans lesquels j'ai toute confiance. J'appelle ça de la responsabilité surprise. Car, en vérité, tout flux RSS peut être porteur de contenus illégaux ou préjudiciables à un tiers. Je dis bien tous.

Un flux RSS, c'est donc un peu comme un chien. Il peut être très sympathique jour après jour, il n'en reste pas moins potentiellement dangereux et vous en avez la garde et serez donc responsables s'il mord quelqu'un. Savez vous pourquoi ? Parce qu'il faut bien que quelqu'un soit responsable et paye.

Ce qui peut se concevoir pour une atteinte à l'intégrité physique d'un nourisson, se conçoit beaucoup plus difficilement lorsqu'il s'agit de réparer une atteinte à l'image d'une célébrité, qui en tant que personne publique verra forcément sa photo associée à des commentaires "graveleux". Pauvre bichette !

Ajoutons que cette distinction entre site aggrégateur de flux RSS et site communautaire trouve sa limite lorsque les informations diffusées par le flux RSS sont des commentaires d'internautes. En effet, de nombreux sites proposent non seulement de s'abonner au flux des articles qu'ils éditent mais, en plus, proposent un flux des commentaires des internautes sur les articles. L'éditeur de ce site n'est en théorie pas responsable de ces commentaires. Que penser alors de la responsabilité de notre responsable de site qui a décidé de mettre en ligne ce flux RSS ? Sera-t-il responsable alors que l'éditeur du flux RSS de commentaires ne l'est pas lui-même ?

La frontière est floue. D'ailleurs, il convient de remarquer que cette responsabilité va certainement varier en fonction de plusieurs critères :

• la nature du fondement juridique en cause
• la nature du site émetteur du flux (pouvez-vous vous attendre à un contenu illicite ou non ?)
• la nature du titre de l'information (l'atteinte est-elle constituée par le titre seul ou la page ciblée par le lien hypertexte ?)

Les jeux ne sont pas faits.

Finissons par quelques petites choses amusantes dans ce jugement :

Je commence par cette belle explication de la lutte que se livrent "atteinte à l'image" et "liberté d'expression".

"S’il est exact que ce droit à l’image, qui découle également de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, peut céder devant les nécessités de l’information du public et de la liberté d’expression, garanties à l’article 10 de la même convention, dans le cadre de l’équilibre qu’il revient au juge de dégager entre ces principes d’égale valeur dans une société démocratique en vertu du second alinéa du dit article, c’est en vain, au cas présent, que le défendeur soutient que les mises en ligne litigieuses seraient couvertes par la liberté d’informer et le droit de libre critique, alors qu’elles ne s’inscrivent dans aucun débat d’intérêt général ni ne prétendent à la moindre analyse critique des prestations d’une comédienne, mais caractérisent seulement l’utilisation d’images extraites d’oeuvres cinématographiques à destination du grand public détournées de leur sens et dénaturées, par leur mise en ligne dans le contexte d’un site qui se propose de mettre à disposition des “vidéos porno de folie” (rapport Celog, page 8)".

En résumé, la liberté d'expression n'est pas du tout absolue et ne protège que certaines formes d'expression.

Enfin, remarquons que notre actrice n'a eu droit qu'à un euro de dommages et intérêts à titre provisionnel, le magistrat estimant à raison que l'information n'ayant pas été diffusée sur une longue période et retirée dès l'assignation, le préjudice était limité à cette somme. Mon juge dans les affaires FUZZ et Croix-Rousse.net n'avait pas eu la même estimation. Je rends hommage à la justesse et au pragmatisme de ce magistrat qui face à des preuves techniques de l'absence totale d'atteinte réelle à l'image n'a pas appliqué de "forfait minimum". Pas plus d'ailleurs en matière de remboursement des frais de justice :

"Mehdi K. sera condamné aux dépens. Il n’y a lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque, ni à faire droit à aucune des condamnations spécifiquement demandées à raison des frais de constat.
La représentation par avocat n’étant pas obligatoire en référé, les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, dont le bénéfice est sollicité en demande, ne sont pas applicables."

N'y aurait-il pas un fond de reconnaissance du caractère quelque peu abusif de ce type d'actions ?

Gérald SADDE - Avocat au barreau de Rocco -

Assujettissement partiel des revenus distribués dans les SARL

Le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 (PLFSS) a prévu de limiter les "comportements d’optimisation sociale" des travailleurs non salariés non agricoles.

En effet, le rapport Fouquet a souhaité clarifier les règles d’assujettissement aux prélèvements sociaux des dividendes distribués aux gérants majoritaires, face au constat suivant : de nombreux associés de sociétés relevant de l’IS s’accordent une faible rémunération d’activité mais d’importantes dividendes afin d’obtenir une forte minoration des prélèvements sociaux.

Il fait d’ailleurs suite à un conflit d’interprétation juridique entre la Cour de cassation (arrêt du 15 mai 2008) et le Conseil d’État (arrêt du 14 novembre 2007) sur la qualification de revenus, professionnels ou non, des dividendes distribués des gérants majoritaires.

Le PLFSS pour 2009 prévoit donc que, à compter du 1er janvier 2009, les revenus distribués au sens fiscal des revenus de capitaux mobiliers perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint, son partenaire auquel il est lié par un Pacs ou leurs enfants mineurs non émancipés, seraient partiellement pris en compte dans l'assiette des cotisations sociales.

La part des revenus distribués, à compter du 1er janvier 2009, soumise à cotisations sociales serait celle qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes d'émission détenus en toute propriété ou en usufruit par ces personnes.

Un décret préciserait la nature des apports retenus pour la détermination du capital social.

Si ces mesures étaient votées en l'état, il se pourrait que les SARL soient bien moins attractives pour les professionnels, notamment libéraux, qui deviendront soumis à prélèvements sociaux très élevés.

Stéphane Berrucaz, Avocat
Pauline Barthelet, Juriste